Zmiana katalogu obowiązkowych podstaw wykluczenia
W ramach nowej PZP ustawodawca zdecydował się na zmianę katalogu obowiązkowych podstaw wykluczenia z postępowania.
Moim zdaniem, z punktu widzenia wykonawców, za najistotniejsze zmiany można uznać usunięcie z tego katalogu:
- wprowadzenia w błąd zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- wprowadzenia w błąd zamawiającego co do okoliczności, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
- bezprawnego wpływania lub próby wpływania na czynności zamawiającego.
Zmiana została uzasadniona tylko potrzebą jej dostosowania do listy przesłanek z dyrektywy klasycznej. Jednak mam wrażenie, że tylko na tym poprzestano.
Skutki przeniesienia ww. przesłanek z katalogu tych obligatoryjnych do fakultatywnych są bardzo daleko idące.
Czytaj także: Termin na zwrot wadium>>
Dlaczego wykonawcy nie spełniają wymogów w postępowaniu?
Z mojej praktyki wynika, że wykonawcy dzielą się na trzy kategorie.
W pierwszej są wykonawcy doświadczeni, którzy spełniają warunki stawiane przez zamawiających bez żadnych wątpliwości. Są to najczęściej wykonawcy działający na danym rynku przez długi czas.
W drugiej są wykonawcy, którzy zdobywają dany rynek. W związku z tym czasami nie są w stanie spełnić warunków stawianych przez zamawiających. Przyczyną może być brak doświadczenia (przyczyna obiektywna).
Przyczyną może być też próba zamknięcia rynku przez innych wykonawców, którzy „podpowiadają” zamawiającym jak powinna wyglądać specyfikacja i warunki udziału postępowaniu (przyczyna subiektywna).
W trzeciej są wykonawcy, którzy chcą zdobywać rynek, ale nie mają odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Wykonawcy należący do drugiej i trzeciej kategorii mogą w celu polepszenia swojej sytuacji zaskarżyć do KIO postanowienia SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Mogą też starać się tak opisać swoje doświadczenie, aby wpasowało się w wymogi zamawiającego. W przypadku tego drugiego rozwiązania skutek jednak może być taki, że zostanie to uznane za wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Dotychczas było to obligatoryjną podstawą do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co uległo jednak zmianie.
Przeczytaj też: Kary umowne za brak zapłaty podwykonawcy >>
Wprowadzenie w błąd zamawiającego odnośnie do spełniania warunków udziału w postępowaniu
W mojej praktyce niejednokrotnie zdarzało się, że wspólnie z klientami dokonywaliśmy weryfikacji dokumentacji składanej przez ich konkurentów i potrafiliśmy znaleźć niesamowite rzeczy.
Przykład wprowadzenia zamawiającego w błąd
Przykładem, który chyba najlepiej ilustruje to, co wykonawcy są w stanie zrobić, aby „wykazać”, że spełniają warunki udziału w postępowaniu jest samodzielnie rozbudowujący się pomost.
W jednym z postępowań zamawiający żądał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w budowie pomostów. W celu wykazania spełnienia tego warunku wykazany powinien być pomost co najmniej 45 metrowy.
W ofercie wykonawcy, którego podważaliśmy wpisano, że owszem wybudował on taki pomost, a zarządca plaży potwierdził wymaganą długość.
Pech chciał, że pomost ten był zrealizowany w ramach zamówienia publicznego. Na stronie zamawiającego nadal znajdowały się dokumenty, a których wynikało, że pomost ma tylko 34 metry.
Co ciekawe – zarządca plaży, gdy zwróciliśmy się o wskazanie jakiej długości jest pomost i dlaczego wskazano, że ma metrów 45 poinformował, że się pomylił…
Powyżej opisana sytuacja stanowiła samodzielną podstawę do wykluczenia wykonawcy, którego przyłapaliśmy na oświadczeniu nieprawdy.
Dzięki temu, że była to przesłanka obligatoryjna zamawiający nie musiał jeszcze dodatkowe wzywać tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania się inna robotą referencyjną, co zaoszczędziło wszystkim czasu.
Ponadto pozwoliło na wyeliminowanie nieuczciwego wykonawcy.
Wprowadzenie w błąd w 2021
Po nowelizacji wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przesłanki będzie trudniejsze.
Możliwość taka będzie istniała tylko wtedy, gdy zamawiający uwzględni taką przesłankę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia.
Jeżeli zamawiający jej nie wskaże (a nie musi) to pomimo wykrycia takich nieprawidłowości nie będzie mógł od razu wykluczyć takiego wykonawcy.
Będzie musiał wezwać go jeszcze do ewentualnego poprawienia oświadczeń i złożonych dokumentów.
Czy jest to sprawiedliwe i prowadzi do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców?
Moim zdaniem nie.
Przyjęte rozwiązanie bowiem premiuje wykonawców skorych do ponoszenia większego ryzyka i oświadczania nieprawdy.
Będą mogli bowiem bezkarnie oświadczyć o tym, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. W przypadku przyłapania ich na tym będą mieli możliwość uratowania swojej oferty w trybach przewidzianych w PZP.
Co może zatem uczciwy wykonawca?
Moim zdaniem to co pozostaje uczciwym wykonawcom to dążenie do tego, aby zamawiający stosowali fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania.
W tym celu wykonawcy powinni składać wnioski do zamawiających o wpisanie tych przesłanek do SWZ.
Istnieje szansa, że dzięki temu ukształtowana zostanie praktyka korzystania z tych przesłanek.
Koniecznie przeczytaj o zamówieniach bagatelnych>>
Bartosz Majda
adwokat
***
Waloryzacja wynagrodzenia w zamówieniach publicznych
Ostatnie miesiące nie są zbyt łaskawe dla przedsiębiorców – inflacja, Polski Ład, obostrzenia związane z Covid.
Jeżeli jesteś wykonawcą biorącym udział w zamówieniach publicznych Twoją dodatkową bolączką jest wzrost cen materiałów i surowców.
Celowo nie wskazuje tutaj tylko na branżę budowlaną [Czytaj dalej…]
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }