Jeżeli zawierasz umowy o zamówienie publiczne to zapewne niejednokrotnie zastanawiałeś się, dlaczego tylko Ty jesteś zobowiązany do zapłaty kary umownej, a zamawiający nie.
Niestety jest to wynikiem faktycznej nierówności stron w tych relacjach. Jest tak pomimo tego, że teoretycznie występujesz wraz z zamawiającym jako równorzędna strona.
Dzisiaj przyjrzymy się sytuacji, w której zamawiający jednak zobowiązuje się do zapłaty kary umownej za odstąpienie od umowy.
Kara umowna za odstąpienie od umowy z winy zamawiającego
Ciekawą rzeczą, jaka występuje w umowach z zamawiającymi, jest kara umowna za odstąpienie od umowy z zamawiającym, którą to zamawiający powinien zapłacić wykonawcy czyli Tobie. Najczęściej zamawiający formułuje ją w taki sposób:
Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego, w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto.
Co się rzuca w oczy w takiej karze i co powinno wzbudzić Twoją czujność?
Wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy
Po pierwsze, wysokość kary. Najczęściej jest ona znacznie niższa niż w przypadku, gdy odstąpienie od umowy nastąpi z przyczyn leżących po Twojej stronie. W takich sytuacjach kary umowne najczęściej zamawiający ustala w przedziale 10-25 %, a zdarzało mi się widzieć i wyższe.
Przy takiej konstrukcji umowy wprost widać, że naruszona jest zasada równości stron. Prosi się to o interwencję i doprowadzenie do zmiany takich postanowień, o czym będzie poniżej.
Ograniczenie możliwości dochodzenia odszkodowania
W przytoczonym przykładzie jest coś co ma moim zdaniem jeszcze większe znaczenie. Taki sposób sformułowania postanowień dotyczących kary umownej wyłącza możliwość dochodzenia przez wykonawców odszkodowania w realnej wysokości.
Dlaczego?
W przypadku zastrzeżenia kary umownej przyjmuje się bowiem, że jest to uzgodniony przez Ciebie z zamawiającym sposób naprawienia szkody. Jeżeli w umowie nie znajdzie się takie postanowienie:
Zastrzeżone kary umowne nie wyłączają możliwości dochodzenia przez Strony/Wykonawcę naprawienia szkody przewyższającej zastrzeżoną karę umowną do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, na zasadach ogólnych.
To Twoje możliwości dochodzenia odszkodowania od zamawiającego są w zasadzie ograniczone do wysokości wyłączenie tej zastrzeżonej kary. W moim przykładzie 5 % wysokości wynagrodzenia brutto.
Czy lepiej, żeby nie było zastrzeżonej kary umownej na rzecz wykonawcy?
Paradoksalnie może okazać się, że często będziesz w lepszej sytuacji, gdy w Twojej umowie z zamawiającym nie będzie on zobowiązany do zapłaty jakichkolwiek kar niż wtedy, gdy kary będą określone w nielicznych sytuacjach i niskiej wysokości.
Przykładowo, jeżeli realizujesz roboty budowlane, ale projekt, który dostarczył zamawiający jest wadliwy i nie można na jego podstawie wybudować, a zmawiający nie dostarcza nowego projektu, to po odpowiednim terminie możesz od umowy odstąpić. W takim przypadku należy Ci się całość wynagrodzenia wynikającego z umowy, a nie 5 % kary umownej.
Co ważne – w takim przypadku powinieneś domagać się zakładanego zysku, a nie całości wartości umowy. O tym, dlaczego tak napiszę w innym wpisie.
Co zrobić, gdy postanowienia umowy z zamawiającym są nieuczciwe?
Rozwiązania są następujące:
- Odwołanie do KIO dotyczące treści SWZ lub OPZ.
- Wniosek do zamawiającego o zmianę postanowień.
- Odpuszczenie przetargu.
Moim zdaniem, jeżeli chcesz zmienić postanowienia umowne, to najlepsze co możesz zrobić to wniesienie odwołania do KIO. Jak wygląda takie działanie możesz dowiedzieć się z wpisów Jak zmienić SWZ (w tym umowę) oraz Jak wnieść odwołanie do KIO? .
Jeśli nie chcesz przeznaczać środków na zmianę postanowień umowy, to powinieneś chociaż zwrócić się do zamawiającego z prośbą o zmianę. W przypadku sporu na tle umowy będziesz mógł wskazać, że próbowałeś wpłynąć na jej treść.
Nie polecam natomiast przejścia obok takiej sytuacji obojętnie. W przypadkach spornych możesz się spotkać z zarzutem, że przecież znałeś umowę i nie zgłaszałeś żadnych uwag. Skoro tak to jest ona dla Ciebie wiążąca ze wszelkimi konsekwencjami. Niestety zamawiający często korzystają z takiej argumentacji.
Pamiętaj też, że nawet jeśli podpisałeś taką niekorzystną umowę to nie zawsze wszystko jest stracone. Warto przeanalizować ją całą, gdyż mogą znajdować się w niej postanowienia, które Cię uratują.
Bartosz Majda
adwokat
Photo by Cytonn Photography on Unsplash
***
Złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny po terminie
Kiedy otrzymujesz wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jedną z ważniejszych rzeczy dla Ciebie jest termin. Termin w jakim powinieneś udzielić odpowiedzi.
Niestety często zdarza się, że termin ten jest wykorzystywany przez zamawiających do próby pozbycia się wykonawców [Czytaj dalej…]
***
Po przeczytaniu: „Kara umowna za odstąpienie od umowy z zamawiającym”, zapraszam również do lektury:
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }