Bartosz Majda

adwokat

Specjalizuję się w obsłudze prawnej wykonawców konkurujących o zamówienia publiczne. Pomagam im w potyczkach z zamawiającymi oraz reprezentuję ich przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przygotowuję umowy z podwykonawcami.
[Więcej >>>]

Chcesz wygrać przetarg? +48 691 597 219

Kiedy otrzymujesz wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jedną z ważniejszych rzeczy dla Ciebie jest termin. Termin w jakim powinieneś udzielić odpowiedzi.

Niestety często zdarza się, że termin ten jest wykorzystywany przez zamawiających do próby pozbycia się wykonawców. W tym celu np. wyznaczają termin 3 dniowy w piątek. Wskazują przy tym, że odpowiedzi powinieneś udzielić do poniedziałku do godziny 10.00 jeśli masz szczęście, a do 9.00 jeśli masz go mniej.

Termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest kwestią mającą duże znaczenie w praktyce. W dzisiejszym wpisie postaram się poruszyć najważniejsze kwestie z nim związane.

Jak długi powinien być termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Niestety zamawiający mają pełną dowolność w wyznaczaniu terminów na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z jednej strony jest to zrozumiałe. Składając ofertę powinieneś wiedzieć, jak ją skalkulowałeś. Tym samym powinieneś wiedzieć jakie składniki brałeś pod uwagę, jakie koszty planujesz przeznaczyć na pracowników, jaki planujesz zysk etc.

Z moich obserwacji wynika, że im bardziej doświadczony wykonawca, tym ma większe problemy z szybkim przygotowaniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dlaczego? Jest tak z powodu właśnie dużego doświadczenia i umiejętności kalkulowania oferty na podstawie wcześniejszych doświadczeń z realizacji podobnych umów. Nie jest to oczywiście rozwiązanie idealne, ale wykonawcy nie zawsze mają czas na szczegółowe rozpisanie kosztów…

Dla przeciwwagi zwróć uwagę na cel składania wyjaśnień RNC. Nie jest to działanie tylko dla działania, lecz ma na celu pomóc zamawiającemu w wyborze najkorzystniejszej oferty. Wynikiem tego wyboru powinna być prawidłowa realizacja zamówienia. Skoro tak to zamawiającemu powinno zależeć na tym, żebyś miał możliwość rzetelnego przygotowania i złożenia wyjaśnień.

W mojej ocenie termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinien być:

  1. przede wszystkim terminem możliwym do dotrzymania
  2. dostosowanym do realiów danego postępowania.

Na pewno takim terminem nie jest termin wyznaczany z piątku na niedzielę…

Co zrobić, gdy termin na złożenie wyjaśnień jest zbyt krótki?

Jeśli otrzymasz wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w którym wyznaczony termin jest bardzo krótki powinieneś zareagować. Najlepiej od razu. To co na pewno możesz zrobić bez głębszej analizy, to złożenie wniosku o wydłużenie tego terminu wraz ze wskazaniem, dlaczego termin ten powinien być przedłużony.

Drugim działaniem jakie możesz podjąć to wniesienie odwołania do KIO. Możliwość taką masz zarówno w przypadku przetargów poniżej jak i powyżej progów unijnych. Pisałem o tym, że po nowelizacji PZP z 2021 roku obowiązek aktywnego reagowania na poczynania zamawiających dotyczy obu rodzajów postępowań (artykuł Konieczność większej aktywności wykonawcy w postępowaniach poniżej progów unijnych).

Złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny po terminieJeżeli nie zareagujesz w żaden sposób to ciężko będzie coś zrobić w późniejszym terminie.

Skutki złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny po terminie

Jeżeli nie złożysz odpowiednich wyjaśnień w wyznaczonym przez zamawiającego terminie to zamawiający będzie mógł na tej podstawie odrzucić Twoją ofertę.

Tak dobrze widzisz. Samo niezłożenie wyjaśnień w terminie stanowi podstawę do odrzucenia Twojej oferty. W takim przypadku zamawiający nie będzie musiał badać jaka jest zawartość Twoich wyjaśnień oraz czy faktycznie cokolwiek one wyjaśniają. Biorąc pod uwagę nadchodzące Euro2020 można powiedzieć, że oddajesz mecz walkowerem.

W ramach ciekawostki zwrócę Twoją uwagę na to, że przed nowelizacją z 2021 przepis dotyczące składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny był bardziej liberalny i korzystny dla wykonawców. Podstawą do odrzucenia oferty było bowiem niezłożenie wyjaśnień.

Nie było natomiast mowy o terminie. Z tego względu zamawiający i KIO podchodziła do tego w ten sposób, że jeżeli wykonawca złożył jedne wyjaśnienia, a następnie je sam uzupełnił o było to działanie prawidłowe. Liczył się bowiem finalny efekt.

Przez to, że obecnie treść przepisu dotyczące złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawiera wprost wskazanie na termin wyznaczony przez zamawiającego w mojej ocenie nie ma większych szans na takie liberalne podejście.

***

Po przeczytaniu: „Złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny po terminie”, zapraszam również do lektury:

Czy zdarzyła Ci się sytuacja, w której dowiedziałeś się, że Twój konkurent realizuje umowę dotyczącą zamówienia publicznego, o którym wcześniej nie słyszałeś?

Zaczynasz przeglądać TED lub BZP nerwowo zastanawiając się czy i kiedy przegapiłeś postępowanie. Nic nie znajdujesz. Zastanawiasz się co zrobić. Możesz rozważyć postępowanie w zakresie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne.

Kto może wystąpić o unieważnienie umowy?

Dotychczas było tak, że jedynie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Wiązało się to z tym, że w celu dokonania unieważnienia musiałeś złożyć wniosek do Prezesa UZP i liczyć na to, że spojrzy on na Twój wniosek życzliwym okiem.

Nowelizacja wprowadzająca nowe PZP w 2021 r. dała możliwość występowania do sądu o unieważnienie umowy również wykonawcom, czyli także Tobie. Warunek jaki musisz spełniać to posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Co ważne – uprawnienie to obejmuje zarówno zawarcie umowy podlegającej PZP jak i zmianę umowy podlegającej PZP.

Jak długo można wystąpić z wnioskiem o unieważnienie umowy?

Podstaw do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie umowy jest kilka. Można podzielić je na dwie kategorie, które mają wpływ na termin w jakim można z takim wnioskiem wystąpić do Sądu.

Unieważnienie umowy o zamówienie publiczneKrótszy termin wynosi miesiąc od chwili uzyskania wiedzy o przyczynach unieważniania, ale nie dłużej niż rok od zawarcia umowy. Możesz się na nim oprzeć, gdy na wynik przetargu miało wpływ działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.

Dłuższy termin wynosi cztery lata od chwili zawarcia umowy. Termin ten możesz brać pod uwagę, gdy przy zawarciu umowy zamawiający dopuścił się ściśle określonych w PZP naruszeń. Nie będę wymieniał ich wszystkich, ale zwrócę uwagę na najistotniejsze według mnie:

  • Zamawiający zawarł umowę bez ogłoszenia wszczynającego postępowanie,
  • Zamawiający zawarł umowę przed upływem terminu na wniesienie odwoła do KIO (czyli wcześniej niż 5 lub 10 dni od dnia wyboru oferty jako najkorzystniejszej).

Po co występować o unieważnienie umowy?

Z Twojego punktu widzenia może być to najważniejsze pytanie. Bo wystąpienie o to, żeby unieważnić umowę, dla samego jej tylko unieważnienia raczej nie jest Twoim celem.

Przy długoterminowym planowaniu rozwoju swojej firmy może okazać, że samo unieważnienie przyniesie Ci korzyść. Jaką? Pozbawisz w ten sposób swoją konkurencję doświadczenia w realizacji danej umowy, co w kolejnych przetargach może okazać się kluczowe.

Drugim powodem może być chęć uzyskania do realizacji pozostałej części zamówienia. Jeśli świadczysz usługi lub dostawy i umowa to możesz chcieć unieważnić umowę, jeżeli jest kilkuletnia. Dzięki temu to co nie zostanie zrealizowane wchodzi to puli dla wykonawców, którzy mogą .

Trzecim powodem mogą być roszczenia odszkodowawcze od zamawiającego. Pisałem o tym, że niedawno Sąd Najwyższy szeroko otworzył wrota do dochodzenia roszczeń od zamawiających (artykuł tutaj). W niektórych sytuacjach może okazać się, że korzystne będzie najpierw przeprowadzenie postępowania o unieważnienie umowy, a następnie o odszkodowanie.

***

Po przeczytaniu: „Unieważnienie umowy o zamówienie publiczne”, zapraszam również do lektury:

 

Kiedy sporządzasz ofertę na pewno analizujesz, czy dasz radę zrealizować umowę samodzielnie czy też będziesz się wpierać podwykonawcami.

Jeżeli udział podwykonawcy jest Ci potrzebny do tego, aby wykazać, że spełniasz warunki w postępowaniu, to od takiego podwykonawcy zbierasz niezbędne dokumenty i oświadczenia. Mogą być to m. in. zaświadczenia z KRS, ZUS, US.

A co a przypadku innych podwykonawców? Takich, którzy nie udzielają Ci swoich zasobów, a jedynie będą realizować jakieś roboty. Czy zamawiający może żądać dokumentów od tych podwykonawców?

Realizacja umowy z udziałem podwykonawców

Jeżeli decydujesz się na realizowanie umowy z udziałem podwykonawców to musisz liczyć się z tym, że zamawiający może zażądać od Ciebie dokumentów, które potwierdzą, że nie podlegają oni wykluczeniu z postępowania.

Żądanie dokumentów od podwykonawcówBardzo istotne jest to, że zamawiający ma możliwość żądania takich dokumentów tylko wtedy, gdy przewidział to w dokumentach postępowania. Jeżeli zatem SWZ lub OPZ milczą na ten temat to możesz odetchnąć z ulgą.

W takiej sytuacji zamawiający może oczekiwać od Ciebie przedstawienia dokumentów. Jednak tylko dotyczących tych podwykonawców, na których zasobach opierałeś się przy wykazywaniu, że spełniasz warunki udziału w postępowaniu.

Co w sytuacji, gdy podwykonawca nie wykaże, że nie podlega wykluczeniu?

Może okazać się, że zgłoszony przez Ciebie podwykonawca nie będzie w stanie wykazać, że nie podlega wykluczeniu. Powodów mogą być tysiące. Najbardziej prozaiczne i najczęściej spotykane to czas oczekiwania na decyzję z US, ZUS o braku zaległości.

W takiej sytuacji zamawiający może żądać od Ciebie, abyś w ściśle przez niego określonym terminie zastąpił tego podwykonawcę innym. Jeżeli tego nie zrobisz to zamawiający może nie dopuścić tego podwykonawcy do realizacji umowy w zakresie jaka miałaby być przez niego wykonywana.

Ma to dla Ciebie szczególne znaczenie, gdyż jest to okoliczność, za którą odpowiadasz. Jeżeli z tego powodu nie dotrzymasz terminu realizacji umowy to uniknięcie kary umownej z tego tytułu będzie ciężkie.

Warto byś przed przystąpieniem do realizacji umowy uczulił swoich podwykonawców, że zamawiający może oczekiwać przedstawienia przez nich odpowiednich dokumentów. Dlatego żądanie dokumentów od podwykonawców jest jak najbardziej uzasadnione.

Możesz również wprowadzić odpowiednie postanowienia do umów jakie zawierasz z podwykonawcami. Dzięki temu będą mieli czas na przygotowanie i nie będzie potem przykrych niespodzianek.

***

Po przeczytaniu: „Żądanie dokumentów od podwykonawców”, zapraszam również do lektury:

 

Dosyć często składam odwołania do KIO dotyczące rażąco niskiej ceny. O tych elementach mojej praktyki pisałem już m. in.  w artykule Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w PZP a rażąco niska cena oraz Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Tym razem podzielę się z Tobą pewną odpowiedzią na odwołanie do KIO. Otrzymałem ją właśnie w związku z zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny.

Czy warto składać odpowiedź na odwołanie do KIO?

Jeżeli Twoja oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i Twój konkurent wniósł odwołanie, to zapewne zależy Ci na jego oddaleniu.

Odpowiedź na odwołanie do KIO jest Twoją szansą na przekonanie zamawiającego, że dokonał słusznego i prawidłowego wyboru. Tym samym będzie on bronił swojej decyzji przed KIO, a Ty powinieneś mu w tym pomagać.

W sytuacji, gdy Twoja odpowiedź na odwołanie będzie budziła wątpliwości, a nie je rozwiewała, to szanse na skuteczną obronę Twojej oferty znacząco maleją.

W związku z tym pamiętaj, że Twoja odpowiedź na odwołanie do KIO powinna być sformułowana konkretnie.

Konkretność oznacza zmierzenie się z zarzutami zawartymi w odwołaniu. Nie pisz zatem o tym, że jesteś wspaniałym wykonawcą, masz duże doświadczenie i wszystko będzie dobrze. Nie ma to znaczenia, chyba że zarzuty właśnie tego dotyczą.

Czego nie pisać w odpowiedzi na odwołanie do KIO?

Oczywiście tak jak każde odwołanie jest inne, tak i każda odpowiedź na odwołanie będzie inna.

Pokaże Ci na przykładzie z jakim ostatnio miałem do czynienia czego powinieneś się wystrzegać, kiedy będziesz formułował odpowiedź na odwołanie do KIO.

Formułowanie zarzutów przeciwko odwołującemu

Odwracając sytuację firma XXX mogłaby postawić analogiczne zarzuty Odwołującemu.

Jeżeli faktycznie jakieś zarzuty mogłeś postawić konkurencji to nic nie stało na przeszkodzie, abyś to zrobił. Opieranie swojej obrony na takim sformułowaniu jest mało skuteczne.

W zasadzie jest przysłowiowym biciem piany. Nie wskazuje ono w żaden sposób dlaczego wyjaśnienia firmy XXX w zakresie rażąco niskiej ceny były prawidłowe.

Tłumaczenie poprawności działania zamawiającego jego poprawnością

Podnoszenie argumentu, że wyjaśnienia przedstawione przez XXX są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne jest jedynie kwestią interpretacji Odwołującego, ponieważ Zamawiający przyjął te wyjaśnienia bez uwag.

Elementem postawionego przeze mnie zarzutu było m. in. bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień firmy XXX.

Wskazywanie na przyjęcie przez zamawiającego złożonych wyjaśnień bez uwag w zasadzie nie jest obroną, gdyż nic nowego nie wyjaśnia. Zatem obrona przed takim zarzutem we wskazany sposób była przyznaniem trafności zarzutu.

Ogólnikowe hasła jako uzasadnienie stanowiska

Biorąc powyższe na uwadze zarzucamy Odwołującemu naruszenie dobrych obyczajów, naruszenie interes firmy XXX, utrudnianie dostępu do rynku oraz podjęcie próby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kolejna próba obrony poprzez zaatakowanie Odwołującego. Wniesienie odwołania do KIO jest uprawnieniem jakie ma każdy wykonawca, który startuje w przetargach.

Nie wiem zatem co autor miał na myśli pisząc o dobrych obyczajach. Przyznam za to, że faktycznie interesy Odwołującego i firmy XXX były sprzeczne. Chroniąc interes Odwołującego musieliśmy naruszać interes firmy XXX.

Czy nasze działania można uznać za utrudnianie dostępu do rynku? Niekoniecznie. Jest to raczej konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wykorzystaniem możliwych narzędzi.

Emocjonalne uzasadnienie

Podsumowując, przywołane w odwołaniu cyt. „(…)” jednoznacznie wskazuje na praktykowanie przez Odwołującego zasady „Jak nie ja to nikt” oraz biorąc pod uwagę zasady wolnorynkowej gospodarki w Polsce, zakrawa na kuriozum.

Przytoczone zakończenie stanowi dobre podsumowanie całej odpowiedzi na odwołanie do KIO jaka do mnie trafiła.

Jak zapewne zauważyłeś wykonawca, którego wybór oferty kwestionowaliśmy nie wdał się w nami w merytoryczną dyskusję. Nie zaproponował nic, co mogłoby pomóc zamawiającemu w utrzymaniu w mocy swojej decyzji i jej obrony przez KIO.

Finał był taki, że 2 dni po wpłynięciu takiej odpowiedzi na odwołanie do KIO zamawiający uwzględnił nasze odwołanie w całości. Oferta firma XXX została odrzucona, a oferta Odwołującego wybrana jako najkorzystniejsza.

***

Po przeczytaniu: „Odpowiedź na odwołanie do KIO – jak jej nie pisać”, zapraszam również do lektury:

Bardzo często zdarza się, że w trakcie realizacji umów o zamówienia publiczne dochodzi do spięć pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi.

W przypadku robót budowlanych najczęściej podstawą są błędy lub nieścisłości w dokumentacji projektowej jaką przekazał Ci zamawiający.

W przypadku dostaw problemy związane być mogą z odmienną oceną jakości towarów, gdy stosujesz rozwiązania równoważne. Natomiast w przypadku usług najczęściej są to konflikty związane z niedopasowaniem osobowym 😉

W takich przypadkach, gdy zamawiającym kończą się już argumenty prawie zawsze sięgają po jeden.

Zerwiemy umowę i wtedy będziesz wykluczany z innych postępowań o zamówienia publiczne z powodu nienależytego wykonania umowy.

Musisz przyznać, że taki argument jest dość poważny. Dla firm, które działają wyłączenie na rynku zamówień publicznych stanowi wręcz o być albo nie być.

Czy takie stawiania sprawy przez zamawiających jest dopuszczalne? Czy można sobie z tym jakoś radzić? O tym właśnie będą najbliższe artykuły.

Czy nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy
zawsze jest podstawą do wykluczenia?

W jednym z wcześniejszych artykułów pisałem o tym, że zmieniły się obowiązkowe i dodatkowe przesłanki wykluczenia z postępowania (obecnie uregulowane w art. 108 PZP i art. 109 PZP). Artykuł jest tutaj.

Wykluczenie z postępowania z powodu wcześniejszego rozwiązania innej umowy dotyczącej zamówienia publicznego może stanowić podstawę wykluczenia z postępowania tylko wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu wpisze tę przesłankę do SWZ.

Jeżeli zatem nie znajdziesz w SWZ takiej podstawy do wykluczenia Cię z postępowania to nie powinieneś się tym martwić.

Nienależyte wykonanie wcześniejszej umowyJednocześnie, gdy będziesz weryfikować SWZ i składać oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia Cię z postępowania to zwróć uwagę na to, aby Twoje oświadczenia były prawdziwe.

Jeśli bowiem oświadczysz, że nigdy nie rozwiązano z Tobą umowy, a Twój konkurent wykaże, że rozwiązano to możesz mieć problem. Takie nieprawdziwe oświadczenie jest odrębną przesłanką do wykluczenia Cię z postępowania.

Kiedy wcześniejsze rozwiązanie umowy może
skutkować wykluczeniem z kolejnych postępowań?

Może przytrafiła Ci się sytuacja, w której rozwiązano z Tobą umowę o zamówienie publiczne. Nie oznacza to automatycznie, że powinno się wykluczać Cię z postępowań.

W takiej sytuacji sugeruję, abyś zweryfikował:

  • Dlaczego doszło do rozwiązania umowy? Z czyjej winy – tylko z Twojej?
  • Czy umową, którą realizowałeś wykonałeś w większej czy w mniejszej części? Czy wykonałeś istotne części umowy? (Oceny powianieś dokonać pod kątem zakresu i charakteru konkretnej umowy)
  • Jakie dokładnie przyczyny rozwiązania umowy wskazano?
  • Jakie były skutki rozwiązania umowy z Tobą?

Dopiero ocena rozwiązania Twojej dokonana co najmniej pod kątem powyżej wskazanych pytań może dać Ci odpowiedź czy powinno się Ciebie wykluczać.

***

Po przeczytaniu: „Nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy jako podstawa wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne”, zapraszam również do lektury: