Bartosz Majda

adwokat

Specjalizuję się w obsłudze prawnej wykonawców konkurujących o zamówienia publiczne. Pomagam im w potyczkach z zamawiającymi oraz reprezentuję ich przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przygotowuję umowy z podwykonawcami.
[Więcej >>>]

Chcesz wygrać przetarg? +48 691 597 219

Elektronizacja zamówień publicznych w końcu dogoniła wszystkich zamawiających jak i wykonawców. Jeśli dotychczas składałeś oferty głównie w przetargach poniżej progów unijnych to nowa rzeczywistość może być dla Ciebie mało komfortowa.

Jednym z najczęstszych pytań, jakie zadają mi wykonawcy jest to, w jaki sposób mają podpisać ofertę. Nie mają na myśli samego podpisu. Pytają również o ilość podpisów oraz miejsce ich umiejscowienia na ofercie lub oświadczeniach. Jest to w pełni zrozumiałe, gdy przypomni się konstrukcje dotychczasowych oświadczeń składanych w formie pisemnej. Dziś skupię się jednak tylko na samym podpisie.

Jak podpisać ofertę składaną w zamówieniach
publicznych – podpis elektroniczny

Sposobem podpisania oferty, który pewnie znasz i stosujesz jest kwalifikowany podpis elektroniczny. Możesz korzystać z podpisów kwalifikowanych, gdyż jest to podstawowa forma składania podpisów. Jest bowiem dopuszczalna zarówno w przypadku postępowań powyżej progów unijnych jak i poniżej progów unijnych.

Jeżeli nie masz kwalifikowanego podpisu elektronicznego to informacje, jak go uzyskać są dostępne na stronach:

Ja posiadam dwa podpisy kwalifikowane. Jeden jeszcze aktywny, ale już chyba tylko z sentymentu. Obsługiwany jest bowiem przez kartę, którą muszę podłączać przez USB.

Drugi z kolei obsługiwany jest przez emulator zainstalowany na komputerze. Jest to wspaniałe rozwiązanie, które Ci polecam.  Nie masz ograniczeń co do ilości urządzeń, na których dokonujesz instalacji. Jedyne co Cię może ograniczać, to dostęp do telefonu, który wygeneruje token niezbędny do zalogowania.

Gdy potrzebujesz podpisu „za pięć dwunasta”

Może się zdarzyć, że Twój kwalifikowany podpis elektroniczny wygaśnie. Jeżeli z jakichś przyczyn tak się stanie i nie będziesz miał też możliwości szybkiego przedłużenia jego ważności to na szczęście nie wszystko stracone.

W postępowaniach poniżej progów unijnych masz możliwość podpisania oferty również podpisem zaufanym.

Podpisanie oferty podpisem zaufanym przez ePUAP

Tak dobrze przeczytałeś. Od tego roku możesz podpisywać oferty również podpisem zaufanym, czyli podpisem, który jest zawarty w ePUAP.

Obecnie samo stworzenie profilu zaufanego jest uproszczone i nie wymaga Twojej wizyty w Urzędzie Gminy lub Urzędzie Skarbowym. Możesz to zrobić za pośrednictwem swojego banku.

Jeżeli będziesz chciał podpisać swoje ofertę ePUAPem to służę bezpośrednim linkiem: https://moj.gov.pl/nforms/signer/upload?xFormsAppName=SIGNER

Podpisanie oferty podpisem osobistym

Od tego roku możesz również podpisać ofertę podpisem osobistym. Możliwe jest to w postępowaniach poniżej progów unijnych.

Czym jest podpis osobisty? Niestety mi intuicja nie przyszła z pomocą i musiałem poszukać, cóż to za twór. Okazuje się, że rozwiązanie jest prostsze niż się wydaje, ale jednocześnie chyba niezbyt popularne.

Uwaga… werble…

Podpis osobisty to podpis, który masz wbudowany w swój e-dowód osobisty, czyli nowy dowód osobisty z warstwą elektroniczną.

Kiedy wymieniałem dowód osobisty miła Pani pytała mnie czy chcę taką opcję. W sumie nie wiem, czy skorzystałem, ale na pewno nigdy nie miałem okazji skorzystać z opcji wbudowanej w dowód. Może się okazać, że będzie to przygoda.

Gdybyś był zainteresowany uzyskaniem i korzystaniem z tego rozwiązania to tutaj znajdziesz wszelkie niezbędne informacje: https://www.gov.pl/web/e-dowod

Który sposób podpisania oferty wybrać?

Każde z rozwiązań ma pewnie swoje wady jak i zalety.

W przypadku korzystania przez Ciebie z kwalifikowanego podpisu elektronicznego istnieje już orzecznictwo KIO. Możesz się z niego dowiedzieć jak zachować się np. przypadku wygaśnięcia certyfikatu lub błędów związanych z otwieraniem oferty opatrzonej takim podpisem. Mieliśmy kiedyś bardzo ciekawą sprawę z tym związaną, o której na pewno napiszę.

Korzystanie z podpisu zaufanego lub osobistego dziś jest pewną drogą w nieznane. Jednak rozwiązania te mają na pewno jedną przewagę nad podpisem kwalifikowanym. Dostawcą obu są podmioty publiczne. W związku z tym ciężko będzie przerzucić ciężar odpowiedzialności za niewłaściwe ich działanie na Ciebie.

Kilka lat obowiązywania tzw. procedury odwróconej (art. 24aa starego PZP) mogło przyzwyczaić Cię do tego, że składasz niewiele dokumentów wraz z ofertą. Zwykle mogłeś się ograniczyć do złożenia JEDZ lub oświadczenia o spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Obecnie, w zależności od tego, czy postępowanie jest poniżej czy powyżej progów unijnych kwestie te są uregulowane inaczej. W związku z tym wskażę Ci na co musisz zwrócić uwagę, aby Twoja oferta odpowiadała wymaganiom zamawiającego.

Procedura odwrócona dla przetargów
poniżej progów unijnych

W przypadku przetargów poniżej progów unijnych (link do obwieszczenia o progach) nie ma obecnie przepisów regulujących tzw. procedurę odwróconą.

Zastanawiasz się pewnie – to po co dałem taki nagłówek?

Pomimo tego, że nie ma znanej i lubianej regulacji odpowiadającej dokładnie art. 24aa starego PZP to istnieją rozwiązania dające zbliżony efekt.

W przypadku składania oferty w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych wraz z ofertą musisz złożyć oświadczenie o:

  • niepodleganiu wykluczeniu z postępowania,
  • spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.

Zakres oświadczenia lub oświadczeń określi zamawiający. Co ważne – oświadczenia te nie muszą być w formie JEDZ, ale musisz zwrócić uwagę czego oczekuje zamawiający. Może się bowiem zdarzyć, że sobie tego zażyczy.

Po dokonaniu oceny ofert zamawiający wezwie Cię do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeśli Twoja oferta zostanie oceniona najwyżej.

Podmiotowe środki dowodowe

Podmiotowe środki dowodowe to nic innego niż dowody potwierdzające, że oświadczenie, które złożyłeś jest prawdziwe. Ich szczegółowy zakres opiszę innym razem. Na dziś istotne jest to, że nie możesz zostać zaskoczony przez zamawiającego tym wezwaniem. Oznacza to, że dowody te powinny być wcześniej wskazane w SWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, abyś mógł się zawczasu przygotować.

Na złożenie podmiotowych środków dowodowych masz nie mniej niż 5 dni od dnia wezwania.

Tak jak w starej PZP również w tym przypadku składane przez Ciebie dokumenty muszą być aktualne na dzień ich składania. Oznacza to, że musisz przypilnować, aby mieć zawsze aktualne (tj. zgodne z PZP – jak to się kształtuje innym razem) zaświadczenia m. in. z ZUS, US, KRK.

Jak zatem widzisz w przypadku postępowań poniżej progów unijnych tzw. procedura odwrócona jest standardem.

W związku z tym zamawiający nie musi w żaden sposób ogłaszać, że będzie korzystał z tego rozwiązania. Możliwość taką dają, a w zasadzie obligują zamawiającego do jej stosowania przepisy. Jest to o tyle istotne, że nie musisz już szukać czy w ogłoszeniu lub SWZ są wprowadzone postanowienia dotyczące procedury odwróconej.

Procedura odwrócona dla przetargów
powyżej progów unijnych

W przypadku przetargów powyżej progów unijnych Twoja sytuacja jest nieco inna. Postępowania te mogę być bowiem prowadzone podobnie jak w przypadku znanej Ci procedury z art. 24aa starego PZP.

Weryfikując SWZ lub ogłoszenie o zamówieniu musisz zwrócić uwagę, czy jest w nich określona możliwość dokonania przez zamawiającego odwróconej kolejności oceny ofert.

Określenie tej możliwości przykładowo może wyglądać w następujący sposób:

  • zamawiający przewiduje możliwość dokonania odwróconej kolejności oceny ofert
  • zastosowanie ma procedura określona w art. 139 PZP

Tylko w przypadku wcześniejszego określenia możliwości zastosowania tej procedury zamawiający będzie mógł z niej skorzystać. Jeżeli nie określi takiej możliwości to niestety, ale wraz z ofertą będziesz musiał złożyć wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty.

Interesujące jest to, że w przypadku postepowań powyżej progów unijnych zamawiający może wskazać w SWZ lub ogłoszeniu, że wraz z ofertą masz nie składać oświadczenia o:

  • spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
  • braku istnienia podstaw wykluczenia.

Zamawiający może przewidzieć, że chce uzyskać takie oświadczenie wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W tych postępowaniach oświadczenie musisz złożyć w formie JEDZ.

Jak widzisz jest o sytuacja zgoła odmienna od tej, która ma miejsce w przypadku postępowań poniżej progów unijnych, w których złożenie takiego oświadczania jest obligatoryjne.

Na złożenie podmiotowych środków dowodowych masz nie mniej niż 10 dni od dnia wezwania. Tak jak przypadku postępowań poniżej progów unijnych również w tym przypadku składane przez Ciebie dokumenty muszą być aktualne na dzień ich składania.

Podsumowanie

Krótko podsumowując (gdyby było to pismo procesowe to kusiłoby „rekapitulując” ;):

  • w postępowaniach poniżej progów unijnych tzw. procedura odwrócona jest standardem, czyli do zastosowania zawsze
  • w postępowaniach powyżej progów unijnych tzw. procedura odwrócona będzie miała zastosowanie, jeśli zamawiający taką możliwość wcześniej określi w SWZ lub ogłoszeniu.

Dzisiaj przedstawię Ci kilka praktycznych aspektów związanych z wnoszeniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Jak zatem wnieść odwołanie do KIO?

Jeżeli zdecydujesz się na samodzielne składanie odwołania do KIO, będziesz miał pewność, że Twoje odwołanie nie zostanie zwrócone z przyczyn formalnych.

Jak wnieść odwołanie do KIO – forma

Tak jak w każdym postępowaniu sądowym czy też administracyjnym możesz złożyć odwołanie w tradycyjnej formie pisemnej. Minusem tego rozwiązania jest to, że jeśli nie jesteś z Warszawy to taki sposób spowoduje, że Twój termin na wniesienia odwołania się skróci. Wynika to z tego, że Twoje odwołanie musi dotrzeć do Prezesa KIO przed upływem terminu na jego wniesienie.

Co ważne – nadanie odwołania w placówce operatora publicznego nie jest równoznaczne z wniesieniem odwołania w terminie. Jest to dość duża różnica pomiędzy innymi postępowaniami, a postępowaniem przed KIO.

Odwołanie do KIO elektronicznie

W związku z tym, że nie lubię skracać sobie terminów preferuję składanie odwołań do KIO w formie elektronicznej. Dzięki temu mam czas w zasadzie do północy ostatniego dnia terminu na wniesienia odwołania.

Jak podpisać odwołanie do KIO składane
w postaci elektronicznej?

Dotychczas było tak, że wszelkie pisma inicjujące (odwołanie, przystąpienie) składane do KIO w postaci elektronicznej wymagały ich podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto do złożenia konieczne było skorzystanie z konta ePuap, gdyż elektroniczna skrzynka podawcza KIO korzystała z tego rozwiązania.

Nie jestem w stanie zliczyć, ile razy doświadczałem katuszy, gdy ePuap nie chciał się załadować. Jeszcze gorzej bywało, gdy pozostawało mi już tylko złożenie podpisu kwalifikowanego, którego ePuap nie chciał zauważyć (mimo, że wczoraj go widział).

Na szczęście ustawodawca postanowił pomóc wszystkim wykonawcom i pełnomocnikom. W nowej PZP przewidział możliwość opatrzenia odwołania i złożenia go przez ePuap z wykorzystaniem podpisu zaufanego.

Oznacza to, że po zalogowaniu się do ePuap już nic złego nie powinno się wydarzyć. Będziesz mógł się podpisać podpisem zaufanym, który jest elementem ePuap (mam nadzieję, że nikt się nie obrazi za takie uproszczenie).

Jakie załączniki musi mieć
odwołanie do KIO?

W kwestiach formalnych musisz pamiętać też o załącznikach. Obowiązkowo musisz załączyć:

  • dowód uiszczenia opłaty od odwołania do KIO;
  • dowód przekazania odwołania albo jego kopii zamawiającemu;
  • pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający, że możesz działać w imieniu odwołującego.

W tym zakresie mam tylko jedną ważną uwagę.

Wpis od odwołania do KIO musisz wpłacić najpóźniej w dniu, w którym upływa termin na wniesienie odwołania.

Uchybienie temu terminowi spowoduje zwrot odwołania przyczyn formalnych. Oznacza to, że Twoje odwołanie nie zostanie rozpoznane przez KIO. Jeśli nie wpłacisz opłaty w terminie to nic nie da się z tym zrobić.

Jeżeli jesteś wykonawcą robót budowlanych na pewno nie dziwi Cię jak daleko idące skutki zamawiający starają się przypisać wizji lokalnej. Standardowo jej przeprowadzenie jest wykorzystywane do tego, aby potem zamawiający twierdził, że przecież wszystko było wiadome. Standardowo podpisujesz oświadczenia, że zapoznaleś się z terenem budowy i nie wnosisz żadnych uwag odnośnie możliwości realizacji umowy.

Jeżeli jesteś wykonawcą usług lub dostaw z wizją lokalną mogłeś mieć mniejsze doświadczenia. Jej przeprowadzenie traktowałeś jako swój atut, który mógł wpływać na wysokość zaproponowanego przez Ciebie wynagrodzenia np. za świadczenie usług porządkowych.

Jeżeli jesteś dostawcą to wizję lokalną mogłeś wykorzystać do tego, aby wskazać zamawiającemu, że sprzęt jaki oferujesz również zmieści się do pomieszczenia, w którym  ma się znajdować. Mogłeś skłonić zamawiającego do zmiany opisu przedmiotu zamówienia tak, aby dopuszczał on również sprzęt o takich wymiarach jak Twój.

Niezależnie od tego, do której grupy wykonawców należysz, mogłeś nie zwracać większej uwagi na to, czy zamawiający wymaga przeprowadzenia wizji lokalnej, czy tylko ją rekomenduje.

Obowiązkowa wizja lokalna
a odrzucenie oferty

Jeżeli w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający wskaże, że przeprowadzenie przez Ciebie wizji lokalnej jest obowiązkowe to warto żebyś ją przeprowadził. Warto to mało powiedziane – musisz ją przeprowadzić, aby nie narazić się na odrzucenie Twojej oferty.

W nowej PZP wskazano bowiem wprost, że zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca przed jej złożeniem nie odbędzie wizji lokalnej.

Jak zamawiający może zweryfikować
przeprowadzenie wizji lokalnej?

Nie do końca wiadomo, jak zamawiający ma tę kwestię weryfikować. Nie zostało to uregulowane w nowej PZP.

Sytuacja będzie jasna, jeżeli zamawiający:

  1. dokładnie opisze termin, w jakim wizja lokalna jest możliwa,
  2. a także wskaże, że powinna być odbyta z przedstawicielem zamawiającego.

Wtedy ma bowiem możliwość zweryfikowania czy w rzeczywistości do wizji doszło.

Zupełnie inaczej będzie jednak w przypadku, gdy zamawiający poza wymogiem przeprowadzenia wizji nie wprowadzi żadnej procedury dotyczącej sposobu jej przeprowadzania. W takim przypadku będziesz miał możliwość przeprowadzenia jej jak chcesz i kiedy chcesz.

W tym drugim przypadku zamawiający nie będzie mógł od Ciebie żądać złożenia szczegółowego oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej. Nie jest to bowiem dokument, którego zamawiający może od Ciebie żądać w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Konkluzja jest taka, że zamawiający w zasadzie nie ma możliwości zweryfikowania tego, czy wizja lokalna została przez Ciebie przeprowadzona czy też nie. Jedynie, jeżeli opisze w specyfikacji szczegółowe warunki w jakich wizja ta będzie się miała odbywać będzie miał nad tym kontrolę. W rezultacie będzie mógł wyciągać z tego konsekwencje przewidziane w nowej PZP.

Jeżeli wiesz, że Twoi konkurenci składają oferty bez przeprowadzenia obowiązkowej wizji, warto żebyś się zastanowił czy i jak tę okoliczność przedstawić zamawiającemu. Będzie mógł on wtedy odrzucić ich oferty. Jest to temat na osobny wpis.

Co mogłoby się wydarzyć, aby udzielanie zamówień publicznych było bardziej przejrzyste i uczciwe? Często zadawałem sobie to pytanie, kiedy Klienci pytali mnie co nam da złożenie odwołania do KIO lub skargi na rozstrzygnięcie wydane przez KIO.

Może Ty też zastanawiałeś się co zrobić, gdy widziałeś, że zamawiający w postępowaniu dość mocno mija się z przepisami, co budziło poczucie niesprawiedliwości.

Odpowiedź na pozór wydaje się być łatwa – dochodzenie odszkodowania od zamawiającego za to, że nie wybrano Twojej oferty jako najkorzystniejszej.

Dochodzenie odszkodowania od zamawiającego
– jak było?

Łatwo jednak do tej pory nie było. Sądy powszechne bowiem dosyć często uznawały, że abyś mógł ubiegać się o odszkodowanie to wcześniej musiałbyś:

  • skorzystać z odwołania do KIO;
  • w razie niekorzystnego rozstrzygnięcia KIO musiałbyś wnieść skargę do sądu powszechnego.

Na tym etapie musiałoby zostać stwierdzone, że doszło do naruszenia przepisów PZP. Koszt niebagatelny, bo sięgający od 45 000 zł do 120 000 zł.

A to dopiero początek. W kolejnym kroku musiałbyś wnieść nową sprawę o odszkodowanie, w której konieczne byłoby wykazanie wysokość szkody.

Była to jedna z dwóch linii orzeczniczych, która niestety była dominująca.

Dochodzenie odszkodowania od zamawiającego
– jak można według Sądu Najwyższego?

Jak zauważyłeś w ostatnim zdaniu użyłem słowa „była”. W zeszłym tygodniu stała się bowiem jedna z najwspanialszych rzeczy w ostatnim czasie, jeśli chodzi o zamówienia publiczne.

Sąd Najwyższy podjął uchwałę, zgodnie z którą:

Dochodzenie naprawienia szkody przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) nie wymaga uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.

Co oznacza uchwała Sądu Najwyższego
dla wykonawców?

Dzięki uchwale SN nie będziesz już musiał przechodzić długiej i żmudnej drogi, aby móc uzyskać odszkodowanie od zamawiającego za to, że w wyniku naruszenia przez niego przepisów PZP nie uzyskałeś zamówienia publicznego.

Możliwe jest złożenie przez Ciebie pozwu od razu o odszkodowanie. W jego ramach wykażesz naruszenie przepisów PZP jak i wysokość szkody.

Czy dochodzenie odszkodowania
od zamawiającego jest realne?

Moje doświadczenia z dochodzeniem odszkodowania od zamawiającego związanego z brakiem wyboru oferty mojego klienta jako najkorzystniejszej są dobre. Korzystne dla Klienta rozstrzygnięcie uzyskaliśmy zanim zapadła przywołana przeze mnie uchwała SN. Jednak z uwagi na to, że wtedy uchwały SN nie było to nasza droga była znacznie dłuższa i wyglądała tak.

Zanim zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wskazaliśmy mu podstawy do odrzucenia oferty konkurenta. Nie wdając się w szczegóły – konkurent w ramach jednej oferty zaoferował dwie ceny, co było naszym zdaniem złożeniem dwóch ofert.

Zamawiający nic nie zrobił z naszymi uwagami i wybrał ofertę konkurenta jako najkorzystniejszą. Nie przysługiwało nam odwołanie. Był to przetarg poniżej progów i nie było wtedy przesłanki pozwalającej na wniesienie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty.

Złożyliśmy więc wniosek do Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) o przeprowadzenie kontroli. Kontrola potwierdziła, że wybór najkorzystniejszej oferty odbył się z naruszeniem przepisów PZP.

Postępowanie dotyczyło robót budowlanych, które w trakcie postępowania kontrolnego zostały wykonane w znacznej części. Nie pozostało nam nic innego jak wnieść odszkodowanie za szkodę poniesioną przez Klienta na skutek braku dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Po przeprawie przez dwie instancje, Sąd Okręgowy w Poznaniu uznał, że Klientowi przysługuje odszkodowanie obejmujące m. in. zysk jaki został przez niego skalkulowany za realizację tego zamówienia publicznego.

Dochodziliśmy roszczenia częściowego i teraz jesteśmy w trakcie postępowania o kolejną część.

Odszkodowanie od zamawiającego
– podsumowanie

Jak widzisz powyżej droga do dochodzenia odszkodowania od zamawiającego za błędy w przetargu była dość długa. Dzięki uchwale SN ulegnie znacznemu skróceniu.

Moim zdaniem dzięki uchwale SN staną się dwie pozytywne rzeczy.

Po pierwsze, wykonawcy będą mieli większą możliwość ochrony swoich praw. Zyskają w tym celu nowe/stare narzędzie w postacie możliwości dochodzenia odszkodowań za szkodę powstałą w wyniku działań lub zaniechań zamawiającego.

Po drugie, zamawiający znacznie uważniej podchodzić będą do zgłaszanych przez Ciebie uwag, gdyż będą musieli liczyć się z roszczeniami odszkodowawczymi. Dzięki temu powinno znacznie zmniejszyć się zjawisko faworyzowania ulubionych wykonawców, co w przypadku postępowań poniżej progów unijnych było praktyką nagminną.

Do pełni szczęścia brakuje już tylko uzasadnienia uchwały SN. Będzie z niego wynikać kiedy jednak postępowanie przez KIO powinno być przeprowadzone i kiedy będzie można je pomijać.