Bartosz Majda

adwokat

Specjalizuję się w obsłudze prawnej wykonawców konkurujących o zamówienia publiczne. Pomagam im w potyczkach z zamawiającymi oraz reprezentuję ich przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przygotowuję umowy z podwykonawcami.
[Więcej >>>]

Chcesz wygrać przetarg? +48 61 669 87 40

Wnoszenie, zatrzymywanie i zwrot wadium są często problematyczne w praktyce. W najbliższym czasie omówię te kwestie, zwłaszcza, że w nowej ustawie PZP są uregulowane nieco odmiennie niż dotychczas.

Jako pierwsza zostanie przeze mnie omówiony zwrot wadium.

Termin na dokonanie zwrotu wadium przez zamawiającego

Dotychczas kwestia zwrotu wadium była uregulowana w sposób mało precyzyjny. Zamawiający zobowiązani byli (i jeszcze do końca 2020 r. są) do zwrotu wadium niezwłocznie po tym jak dokonali wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnili postępowanie. Natomiast wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza otrzymywał zwrot wadium po tym jak podpisał umowę i wniósł zabezpieczenie jej wykonania.

W praktyce problematyczne jest rozumienie terminu niezwłocznie. Zamawiający często bowiem przetrzymują wadium pomimo tego, że nie jest to niczym uzasadnione.

W przypadku sporów w tym zakresie Sądy musiały oceniać, czy w danych okolicznościach zwlekanie ze zwrotem wadium było uzasadnione. Oceniały tym samym czy wykonawcom należały się odsetki za opóźnienie lub naprawienie powstałej przez to szkody (np. koszty kredytu, pożyczki, koszty związane z ustanowieniem wadium w innym postępowaniu w formie innej niż pieniężna).

Jest to szczególnie istotne w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu w znacznych kwotach. Z punktu widzenia wykonawcy, który wnosi takie wadium, stanowi to blokadę pewnych środków, które mógłby przeznaczyć na inną działalność lub chociażby pokrycie wadium w innym postępowaniu. Ponadto przez takie odsunięcie w czasie zwrotu wadium wykonawca taki może ponieść koszty związane z koniecznością zaangażowania innych środków w celu uzyskania wadium dla innego postępowania (wspomniane już kredyty, pożyczki, opłaty za wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej).

Termin na zwrot wadium od 2021 roku

W nowej PZP problem ten został rozwiązany.

Od 1 stycznia 2021 r. w przypadku zaistnienia przesłanki do zwrotu wadium będziesz mógł bowiem oczekiwać jego zwrotu w terminie najpóźniej 7 dni od:

  • upływu terminu związania ofertą,
  • zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
  • unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Powyższe okoliczności skutkować będą tym, że zamawiający sam dokona zwrotu wadium na Twoją rzecz.

Dlaczego to podkreślam?

Zwrot wadium na wniosek

Musisz pamiętać, że w nowej PZP wprowadzono bowiem też takie przypadku, w których zamawiający dokona zwrotu wadium tylko jeśli zgłosisz do niego taki wniosek. Takimi sytuacjami są:

  • wycofanie przez Ciebie oferty przed upływem terminu składania ofert;
  • odrzucenie Twojej oferty;
  • wybór jako najkorzystniejszej oferty innej niż Twoja;
  • unieważnienie postepowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność́ unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Istotne jest to, aby Twój wniosek o zwrot wadium był przemyślany. Złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje bowiem, że nie będziesz mógł złożyć odwołania np. na odrzucenie Twojej oferty lub wybór jako najkorzystniejszej oferty innej niż Twoja. O tym czy i kiedy warto składać odwołania do KIO pisałem już tutaj Odwołania do KIO – czy warto składać?

Ponadto w ten sposób pozbędziesz się statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że gdy jakaś oferta zostanie odrzucona to nie będziesz brany pod uwagę w nowym rankingu ofert.

Jeżeli takiego wniosku nie złożysz to będziesz musiał odczekać na wystąpienie jednej z przesłanek nakazujących zamawiającemu zwrot wadium samodzielnie (opisane powyżej).

W związku z tym w mojej ocenie nie warto składać takich wniosków pochopnie. Okoliczności jakie mogą wystąpić w toku postępowania przetargowego mogą spowodować, że Twoja oferta mimo, że pierwotnie nie została wybrana jako najkorzystniejsza taką się stanie.

Kary umowne w umowach o roboty budowlane

Jeżeli jesteś wykonawcą robót budowlanych realizowanych w ramach zamówień publicznych to zapewne wiesz, że jednymi z dłuższych postanowień w każdej umowie, są te z karami umownymi.

Jeśli korzystasz z pomocy podwykonawców to wiesz, że jedną, a często jedyną rzeczą jaką możesz zrobić, aby poprawili oni wykonane prace lub nadrobili zaległości to wstrzymanie się z zapłatą wynagrodzenia.

Wiesz też, że za takie działanie zamawiający może naliczyć Ci karę umowną.

Zastanawiasz się co zrobić? Płacić czy nie? Uczynić zadość oczekiwaniom zamawiającego i wykonać prace w terminie jednocześnie narażając się na żądanie zapłaty kar umownych?

W dalszej części rozważymy wybrane przeze mnie możliwości.

Czy kara umowna za niezapłacenie
podwykonawcy jest dopuszczalna?

Tak. Kwestia ta została rozstrzygnięta przez Sąd Najwyższy w czerwcu tego roku.

Całkiem niedawno ukazało się uzasadnienie tego orzeczenia, z którego wynika m. in., że:

  • Skoro ustawodawca przewidział w PZP, że dopuszczalna jest kara umowna za niezapłacenie lub nieterminowe zapłacenie podwykonawcy, to nie ma podstaw, aby taki stan negować. Tym samym postanowienia umowy oparte na przepisach PZP są ważne i skuteczne.
  • Wysokość kary umownej na wypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom nie może być dowolna.

Jakiej wysokości kary umownej może
żądać zamawiający?

Odpowiedź na tak postanowione pytanie wydaje się oczywiste – takiej jak zastrzeżona w umowie.

Jak to jednak z karami umownymi bywa, gdy przychodzi do ich zapłaty zawsze pojawia się refleksja, czy aby na pewno powinny być w tej wysokości?

Skąd takie pytanie? Stąd, że umowy z zamawiającymi najczęściej należą do kategorii umów nienegocjowalnych.

W takich przypadkach w celu ustalenia właściwej wysokości kary umownej stosuje się tzw. miarkowanie kary umownej. Na czym dokładnie ono polega, napiszę w innym poście.

Korzystając ze wspomnianego miarkowania możesz wyliczyć karę umowną, jaka byłaby odpowiednia.

Podpowiedź w tym zakresie wskazał Sąd Najwyższy we wspomnianym przeze mnie uzasadnieniu, gdzie zawarł następujące zdanie:

(…) Trudno wszak dopuścić sytuację, w której zwłoka z zapłatą stawałaby się dla niego [zamawiającego – przypis BM] źródłem korzyści, a tak byłoby wówczas, gdyby wysokość kar umownych należnych zamawiającemu od wykonawcy przewyższała wysokość odsetek za opóźnienie należnych podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) od zamawiającego (inwestora).

W mojej ocenie, na podstawie powyższego stwierdzenia Sądu Najwyższego możesz budować argumentację, z której wynikać będzie, że kara umowna w wysokości 0,5 % wartości wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia jest karą rażąco wygórowaną.

Dlaczego?

Ponieważ wysokość odsetek za opóźnienie będzie zdecydowanie niższa i to niezależnie od tego jaki rodzaj odsetek zostanie przewidziany w umowie.

W przykładzie wskazałem na 0,5 %. Taka sama sytuacja może mieć miejsce również w przypadku kar na poziomie 0,25 % jak i 0,15 %.

Wszystko zależy od okoliczności dotyczących Twojej konkretnej umowy.

 [Czytaj też o zamówieniach bagatelnych >>]

Wyliczyłem karę umowną i co dalej?

Jeżeli zastosujesz się do powyższych wytycznych Sądu Najwyższego i obliczysz karę umowną to przedstaw jej propozycję zamawiającemu.

Zanim to zrobisz możesz jednak rozważyć jeszcze inne okoliczności związane z możliwością jej obniżenia takie jak na przykład:

  • przyczyny braku zapłaty na rzecz podwykonawcy,
  • zachowanie samego podwykonawcy,
  • Twoje ustalenia odnośnie płatności i wykonania umowy z podwykonawcą.

Jeżeli będziesz potrzebował w tym zakresie pomocy, zapraszam! Napisz do mnie bezpośrednio, korzystając z wygodnego formularza:

    Twoje dane osobowe będą przetwarzane przez MAJDA STRZYŻEWSKA Kancelaria Adwokacka sp. p. w celu obsługi przesłanego zapytania. Szczegóły: polityka prywatności.

    W moim premierowym wpisie Zamówienia bagatelne – potrzebne czy nie? wskazałem dlaczego zamówienia bagatelne w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych powinny pozostać. Od tego czasu pojawiło się uzasadnienie projektu ustawy zmieniającej nową PZP. Tego projektu dotyczyć będzie mój wpis.

    Dlaczego zamówienia bagatelne mają być usunięte?

    Uzasadnienie tej ważnej i znaczącej dla wykonawców kwestii nie jest zbyt długie, więc pozwolę sobie na dosłowne jego przytoczenie.

    Rezygnacja z regulowania w nowej ustawie PZP zamówień bagatelnych wynika z przychylenia się do postulatów uczestników rynku zamówień publicznych, zwłaszcza zamawiających, którzy wskazywali na zbytnie sformalizowanie udzielania zamówień o najmniejszej wartości. Podnosili również kwestię ewentualnych niejasności, które mogą towarzyszyć nowym rozwiązaniom w zakresie zamówień bagatelnych, zwłaszcza mając na uwadze, że nowa ustawa PZP wprowadza wiele rozwiązań wymagających, po stronie zamawiających, profesjonalizacji procesu zakupowego.

     

    Jak uzasadniano wprowadzenie zamówień bagatelnych do nowej PZP?

    Jednocześnie przypomnę jak uzasadniane było wprowadzenie rozwiązań dotyczycących zamówień bagatelnych do nowej PZP (też cytat dosłowny).

    Do udzielania zamówień klasycznych o wartości, bez podatku od towarów i usług, dotyczącej jednorazowego zakupu, mniejszej niż wyrażona w złotych kwota 130 000 zł, ale nie mniejszej niż 50 000 zł, ustawa będzie miała zastosowanie, ale wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz w zakresie udzielania sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych. Wprowadzana regulacja będzie dotyczyć wyłącznie zamówień udzielanych przez zamawiających publicznych, które nie są wyłączone z obowiązku stosowania ustawy, na podstawie przepisów ustawy (działu I rozdziału 1 oddziału 2) i takich, których jednostkowa wartość przekracza określony próg.

    Zamieszczanie tych ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych ma na celu zwiększenie dostępności informacji dla wykonawców o udzielanych zamówieniach co zapewni przejrzystość udzielania zamówień publicznych.

    Gdzie leży problem?

    Czytając oba uzasadnienia możesz się zastanawiać:

    • Co się zmieniło w ciągu nieco ponad roku?
    • Dlaczego dostępność informacji dla wykonawców i przejrzystość udzielania zamówień publicznych nie są już tak istotne jak interes zamawiających?
    • Jaką trudność zamawiającym sprawiać może dokonywanie ogłoszeń w BZP, co i tak już do dawna robią?

    Moim zdaniem ustawodawca ma przede wszystkim na uwadze interes zamawiających. Jest to niemalże tożsame działanie jak w przypadku włączeń stosowania ustawy PZP dla tzw. zamówień Covidowych. Nie zważa przy tym na elementarne zasady związane z wydatkowaniem środków publicznych takie jak transparentność i poszanowanie uczciwej konkurencji. Jak widzisz uzasadnienie proponowanej zmiany sporządzone jest bardzo ogólne. W zasadzie mogłoby się ograniczać to stwierdzenia „bo tak”.

    Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny

    Bartosz Majda20 października 2020Komentarze (0)

    Prawidłowe wyjaśnienie rażąco niskiej ceny może zawarzyć na tym, czy złożona przez Ciebie oferta utrzyma się w przetargu (tj. nie zostanie odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny). Tym samym będzie to miało  wpływ na to czy Twoja zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

    Jak sporządzić wyjaśnienie rażąco niskiej ceny?

    Sposobów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest kilka. Wynika to z stanowiska KIO, które nie jest jednolite, a ponadto mocno ewoluowało w czasie. Wskazuję, że najpopularniejsze są następujące:

    • Przedstawienie precyzyjnych wyliczeń i dowodów
    • Udzielenie odpowiedzi na pytania zamawiającego
    • Przedstawienie ofert podwykonawców

    W dalszej części wskażę Ci kiedy możesz je stosować oraz jakie mają plusy i minusy.

    Przedstawienie precyzyjnych wyliczeń i dowodów

    Pierwszym sposobem jest precyzyjne przedstawienie sposobu kalkulacji swojej oferty oraz załączenie dokumentów potwierdzających wyliczenia.

    W takim przypadku powinieneś przedstawić zamawiającemu wszystkie brane przez Ciebie elementy kosztotwórcze. Wskaż też ich wartości oraz opisz jaki miały wpływ na ukształtowanie oferty.

    W mojej ocenie jest to sposób najlepszy pomimo tego, że jest najbardziej czasochłonny. Ryzyko jakie ze sobą niesie to ewentualne próby wyłapania błędów przez konkurentów lub zamawiającego, które mogą prowadzić do podważania złożonych wyjaśnień.

    W celu uniknięcia zarzutów ze strony konkurencji warto zastrzec wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zrobić napiszę innym razem.

    Udzielenie odpowiedzi na pytania zamawiającego

    Drugim sposobem jest skoncentrowanie się wyłączenie na pytaniach zadanych przez zamawiającego.

    Często zdarza się, że w wezwaniach do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający ograniczają się wyłączenie do wskazania przesłanek ustawowych. Jednocześnie nie wskazują w żaden sposób, co budzi ich wątpliwości.

    W opisanych powyżej przypadkach KIO stała się bardzo liberalna i uznaje, że skoro zamawiający pyta ogólnie, to wystarczy, że Twoja odpowiedź też może być ogólna.

    W mojej ocenie oparcie wyjaśnień tylko na ogólnych stwierdzeniach, mieszczących się jednocześnie w pytaniach zamawiającego, niesie ze sobą duże ryzyko, że KIO uzna je za zbyt ogólne. Tutaj linia pomiędzy zbyt ogólnikowym, a prawidłowym wyjaśnieniem jest bowiem bardzo cienka.

    W związku z tym powinieneś dokładnie rozważyć czy korzystać z tego rozwiązania, zwłaszcza jeśli możesz złożyć konkretne wyjaśnienia.

    Przedstawienie ofert podwykonawców

    Trzecim sposobem jest przedstawianie ofert podwykonawców, którzy niemalże w całości pokrywają się z ofertami wykonawców.

    Rozwiązanie to jest oczywiście prawidłowe, jeżeli faktycznie przy sporządzaniu oferty dokonałeś badania rynku i zebrałeś oferty podwykonawców, z których być może skorzystasz w toku realizacji umowy.

    Jestem jednak zdecydowanym przeciwnikiem „dorabiania” oferty podwykonawców już po fakcie, wyłącznie w celu wykazania, że oferta została sporządzona prawidłowo. Po pierwsze, rodzi to ryzyko wykrycia nieprawidłowości. W konsekwencji możesz być wykluczony z przetargu z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie nieprawdy. Po drugie, preparowanie dokumentów w celu uzyskania przetargu jest przestępstwem.

    Który sposób wyjaśniania rażąco niskiej ceny wybrać?

    Nie ma jednego uniwersalnego sposobu wyjaśnień. Wszystko zależy od sytuacji w jakiej się znajdujesz oraz rodzaju postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego wyjaśnienia mają dotyczyć.

    Inaczej bowiem sporządzać będziesz wyjaśnienia w branży budowlanej, a inaczej w przypadku usług sprzątania. Co więcej – nawet w branży budowlanej inaczej możesz wyjaśniać możesz rażąco niską cenę, gdy zaoferowałeś wynagrodzenie ryczałtowe, a inaczej gdy kosztorysowe.

    Wszystko zależy od Twojej indywidulanej sytuacji. Gdybyś potrzebował konsultacji lub wsparcia napisz.

    Kiedy składać odwołanie do KIO?

    Zawsze. A jak nie zawsze to jak najczęściej. Może tak postawiona odpowiedź wyda Ci się podejrzana lub całkowicie pozbawiona sensu. Wynika ona jednak z doświadczeń zarówno moich i jak i znajomych prawników, którzy zajmują się postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych.

    Moja rekomendacja dotycząca częstego składania odwołań do KIO wynika przede wszystkim z tego, że KIO w swoich orzeczeniach jest nieprzewidywalna. Bardzo często zdarza się, że sytuacje, które wydają się pewne, KIO potrafi tak zinterpretować, że nie sposób takiej interpretacji się spodziewać.

    Referencje ważniejsze niż dokumentacja projektowa?

    Przykładem takiego nieprzewidywalnego orzekania KIO jest sprawa, którą miałem w okresie wakacji. Razem z klientem znaleźliśmy dokumentację projektową z realizacji robót remontowych na dachach. Wynikało z niej, że powierzchnia dachów przedstawionych jako roboty referencyjne przez konkurentów była znacznie mniejsza niż 2000 m2. Jest to o tyle istotne, że w celu wykazania wiedzy i doświadczenia wykonawcy musieli wykazać się kilkoma takimi realizacjami.

    KIO tymczasem orzekła, że skoro w referencjach użytkownicy budynków wskazali, że remonty dotyczyły 2000 m2 to tak jest. Co szczególnie istotne – KIO stwierdziła tak niezależnie od tego, że dokumentacja projektowa znajdująca się na stronach internetowych tych zamawiających wskazywała na zupełnie inne wartości, które wynosiły od 1200 do 1600 m2 (sic!).

     

    Pomimo tego, że podany przeze mnie przykład może nie napawać Cię optymizmem, to jednak moim zdaniem właśnie pokazuje on, że w KIO jak w piosence Anity Lipnickiej „wszystko się może zdarzyć”.

    Uwzględnienie odwołania do KIO

    Niezależnie od wskazanego przeze mnie przykładu pomocne przy podejmowaniu decyzji o składaniu odwołań do KIO są również statystyki.

    Zgodnie z danymi ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 2019 r. KIO uwzględniła 20 % wnoszonych odwołań (link do całego sprawozdania tutaj).

    Co ważne – podobna liczba 20 % jest uwzględniana przez samych zamawiających.

    Wynika z tego, że istnieje duża szansa, że odwołanie przyniesie Ci oczekiwany efekt jeżeli postawisz zamawiającego w sytuacji, w której musi Ci odpowiedzieć i zająć stanowisko.

    Do kiedy zamawiający może uwzględnić odwołanie?

    Zamawiajacy w zasadzie nie ma ograniczeń czasowych, jeśli chodzi o uwzglednienie odwołania. Może to zrobić zaraz po jego wniesieniu, jak i czekać do zamknięcia rozprawy.

    Z uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego ostatnio miałem ciekawą, niespotykaną dla mnie dotąd sytuację. Rozprawę w KIO miałem wyznaczoną na poniedziałek na godzinę 13.30. W piątek poprzedzający rozprawę zamawiający przysłał nam pismo m. in. zawierające następujące twierdzenia (muszę kawałek zacytować):

    „Szanując decyzję do skorzystania przez Państwa z  prawa do złożenia środka ochrony prawnej w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, wskutek czego zostaliśmy szczególnie zmotywowani do ponownego zbadania wszystkich czynności podjętych w ramach postępowania (…) przyznajemy, że dokonaliśmy błędnej kwalifikacji czynności prawnej odrzucenia Państwa oferty, którą zamierzamy zmienić, jednak konkluzja, pozostanie taka sama. (…) Prosimy uznać nasze argumenty jako uzasadnione i rozważyć wycofanie przez Państwa odwołania.”

    Rozważyłem prośbę wraz Klientem i nie wycofaliśmy odwołania. Co było dalej? Otóż pojechałem na rozprawę w poniedziałek, która rozpoczęła się z 15 minutowym opóźnieniem. Zamawiający 5 minut przed jej rozpoczęciem przysłał uwzględnienie w całości naszego odwołania. Następnie dokonał wyboru oferty Klienta jako najkorzystniejszej.

    Ile kosztuje odwołanie do KIO?

    Wysokość opłaty za odwołanie do KIO (wpis od odwołania do KIO) wynosi od 7 500 zł do 20 000 zł. Szczegółowa wysokość zależy od rodzaju i wartości zamówienia i dostępna jest na stronie KIO (link  dostępny tutaj).

    Ponadto w przypadku przegranej musisz liczyć się z kosztami w wysokości 3600 zł. Jest to opłata tytułem zwrotu za zastępstwo procesowe dla zamawiającego, ale to nie zawsze. Zamawiający musiałby być zastępowany przez zewnętrznego prawnika, a nie osobę zatrudnioną  u zamawiającego na umowę o pracę.

    Może wydawać Ci się dużo biorąc pod uwagę nieprzewidywalność orzeczeń. Ponadto ani ja, ani żaden prawnik zajmujący się tematyką zamówień publicznych nie zagwarantuje Ci wyniku postępowania.

    Jednak jeśli odwołanie składać będziesz licząc na to, że zamawiający je uwzględni, to jeżeli cofniesz odwołanie co najmniej 1 dzień przez wyznaczonym terminem rozprawy to:

    • Otrzymasz zwrot 90 % wpisu od odwołania do KIO
    • Nie zapłacisz na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.

    Jak zatem widzisz 1/10 opłaty za odwołanie do KIO może przynieść oczekiwany rezultat w postaci uzyskania oczekiwanego rozstrzygnięcia.

     

    Odpowiadając na postawione w tytule pytanie – w mojej ocenie warto składać odwołania do KIO i stosować je jako jeden z elementów konkurowania o udzielenie zamówień publicznych.