Bartosz Majda

adwokat

Specjalizuję się w obsłudze prawnej wykonawców konkurujących o zamówienia publiczne. Pomagam im w potyczkach z zamawiającymi oraz reprezentuję ich przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przygotowuję umowy z podwykonawcami.
[Więcej >>>]

Chcesz wygrać przetarg? +48 691 597 219

Nie pisałem przez dłuższy czas, gdyż niemalże zamieszkałem w KIO i sądach. Takie są skutki kumulacji Covida i nowelizacji PZP, która spowodowała nawarstwienie się postępowań.

Dzisiaj zwracam się do Ciebie z prośbą o odpowiedź na krótkie pytanie. Będzie mi pomocna przy przygotowywanym przeze mnie artykule.

Pytanie brzmi:

Czy zdarzyło się Wam, aby zamawiający nie zawarł umowy z wykonawcą w sytuacji, gdy wykonawca uzyskał korzystny wyrok w KIO i SO?

Generalnie chodzi o niewykonywanie orzeczeń KIO i SO przez zamawiającego. Być może znaleźliście się w podobnej sytuacji – będę zobowiązany za każdą informację. Chciałbym móc porównać sytuację mojego Klienta z innymi.

Wyobraź sobie, że wygrałeś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Nikt nie wniósł odwołania.

Zamawiający przesyła Ci projekt umowy, który podpisujesz, odsyłasz mu i ustalasz szczegóły dotyczące rozpoczęcia realizacji umowy. Ba, masz ustalony termin podpisania protokołu przekazania terenu na poniedziałek rano.

Nagle w piątkowe popołudnie otrzymujesz od zamawiającego informację o odrzuceniu Twojej oferty. Według zamawiającego kierownik robót, którego wskazałeś w umowie nagle przestał odpowiadać jego oczekiwaniom.

Oczywiście nie zostałeś wcześniej wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający nie wezwał Cię również do zmiany kierownika.

Co wtedy zrobić?

Jak i kiedy interpretować warunki udziału w postępowaniu?

Dokładnie 10 dni temu Sąd Okręgowy w Warszawie wydał korzystny dla mojego klienta wyrok. Utrzymał w mocy orzeczenie KIO.

Orzeczenie KIO z kolei nakazało zamawiającemu, aby unieważnił czynność odrzucenia oferty mojego klienta z przetargu. Cała sprawa dotyczyła tego, czy zamawiający może zmieniać zasady w trakcie gry, czyli dokonywać swobodnej oceny warunków udziału w postępowaniu.

Czy zamawiający może zmieniać warunki udziału w postępowaniu?Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien tak zredagować SWZ, OPZ, aby były one jednoznaczne oraz jasne dla wszystkich. Jeżeli w jakimś zakresie wkradną się niejasności to obciążają one zamawiającego, a nie Ciebie.

Sporne postanowienie SWZ brzmiało następująco:

Upoważniony przedstawiciel Wykonawcy musi posiadać uprawnienia o specjalności: inżynieryjna hydrotechniczna lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu z uwzględnieniem przepisów stanowiących podstawę ich nadania.

Klient posłużył się przedstawicielem, który posiadał właśnie te inne uprawnienia. Co ciekawe – u tego samego zamawiającego, ten sam przedstawiciel był już wskazywany przez klienta. Co więcej, realizował na rzecz zamawiającego z powodzeniem wiele umów.

Tym razem jednak zamawiający stwierdził, że kwalifikacje tej osoby są niewystarczające. Do stwierdzenie tego doszło jednak w sposób opisany powyżej, czyli z pominięciem wszelkich standardów wynikających z PZP.

W postępowaniu przed KIO zamawiający zaczął tłumaczyć, że w tym postępowaniu było dopuszczalne skorzystanie z przedstawiciela mającego wyłącznie uprawnienia w specjalności hydrotechnicznej lub równoważnej.

Jak pewnie widzisz w zacytowanym postanowieniu nie ma mowy o równoważności. Ponadto zamawiający sam dopuścił inne uprawnienia, co również wprost wynika z przywołanego postanowienia SWZ.

Czy zamawiający może swobodnie interpretować
warunki udziału w postępowaniu?

Pikanterii całej sytuacji dodaje sposób uzasadniania przez zamawiającego swojego stanowiska. Wskazywał on bowiem, że takie uprawnienia są niezbędne i konieczne, bo…

(…) W przypadku niewłaściwej eksploatacji przedmiotowego obiektu przez osobę nie posiadającą odpowiedniej wiedzy merytorycznej mogłoby dość do katastrofy budowlanej co doprowadziłoby do znacznej szkody na rzecz Skarbu Państwa oraz szkody znacznych rozmiarów w środowisku, a także zagrożenia życia dla ludzi oraz mienia (…)

Oczywiście twierdzenia ta nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Nie uszło to uwadze KIO, która stwierdziła, że

(…) Jeżeli zaś zmawiający reflektowałby lepiej zabezpieczyć swoje obiekty hydrotechniczne, co podnosił w odpowiedzi na odwołanie, to nic nie stało na przeszkodzie, aby uwzględnić to w toku sporządzania dokumentacji postępowania. (…)

Kluczową kwestią, którą podkreśliła KIO jest termin w jakim zamawiający może formułować warunki udziału w przetargu. Granicą tą jest upływ terminu na składnie ofert.

Po tym terminie obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny oferty tylko w odniesieniu do postanowień, które w dokumentacji (SWZ, OPZ) wskazano w sposób jednoznaczny.

***

Po przeczytaniu: „Czy zamawiający może zmieniać warunki udziału w postępowaniu?”, zapraszam również do lektury:

Po wakacyjnej przerwie poruszę temat, który może wydawać się być mało istotnym. W praktyce może spowodować szybsze bicie serca u wykonawcy lub jego pełnomocnika. Tematem tym jest sposób w jaki odwołujący powinien przekazać odwołanie (lub jego kopię) zamawiającemu.

Czy można przekazać odwołanie e-mailem?

Teoretycznie odpowiedź jaka powinna paść to – oczywiście, że tak.  Jednak jest to kwestia bardziej złożona. Dlaczego?

Przede wszystkim, obecnie w dobie powszechnej już elektronizacji zamówień zamawiający korzystają do prowadzenia postępowań z różnorakich platform zakupowych.

W związku z tym zamawiający wskazują w SWZ jako formę komunikacji wybrane przez siebie platformy zakupowe. Te z kolei są samodzielnym środowiskiem (medium) do komunikacji pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami.

Zamawiający, gdy korzystają z platform zakupowych coraz rzadziej decydują się na wskazywanie swoich adresów e-mail jako alternatywnych form komunikacji. Skoro zamawiający nie przewidują komunikacji mailowej, to znaczy, że powinni brać pod uwagę wiadomości otrzymanych w taki sposób.

Wynika to z tego, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sposób komunikacji jest ściśle określony przez zamawiającego.

Jakie znaczenie ma forma przekazania odwołania zamawiającemu?

Z punktu widzenia prawidłowości wniesienia odwołania do KIO ma to istotne znaczenie. Jednym z warunków formalnych jest bowiem przekazanie zamawiającemu odwołania (lub jego kopii) przed upływem terminu na wniesienie odwołania.

Jeżeli zatem, jako odwołujący, nie przekażesz odwołania (lub jego kopii) za pośrednictwem wybranej przez zamawiającego platformy zakupowej, to musisz liczyć się z tym, że KIO odrzuci Twoje odwołanie.

Z czego wynika konieczność przekazania odwołania
za pomocą platformy zakupowej?

W mojej ocenie zaprezentowane przeze mnie stanowisko znajduje pełne poparcie w obecnym brzmieniu PZP oraz rozporządzeniach do niego.

Zamawiający bowiem jako gospodarz postępowania określa sposób komunikacji pomiędzy nim a wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.

Jeżeli zamawiający nie przewidzi jako formy komunikacji drogi e-mail, to wszelkie próby doręczeń tą drogą powinny zostać uznane za nieskuteczne.

A może można jednak wysłać zamawiającemu odwołanie mailem?

KIO rozważała kwestię wysyłki odwołań e-mailem przy okazji składania odwołań w ten sposób. Sytuacje takie zdarzył się najczęściej w czasie błędnego działania epuap, który uniemożliwiał wniesienie odwołania w sposób przewidziany przepisami.

Jak przekazać odwołanie zamawiającemu?KIO nie zajęła jednolitego stanowiska odnośnie dopuszczalności takiego działania. Istnieją bowiem takie od skrajnego „nigdy nie jest dopuszczalne” do „jest dopuszczalne, gdy”.

Jedną z przesłanek pozwalających na wniesienie odwołania do KIO za pomocą maila było wykazanie błędnego działania epuap i to o charakterze generalnym, a nie tylko u jednego odwołującego.

Drugim argumentem mogącym świadczyć o tym, że można przesłać odwołanie (lub jego kopię) do zamawiającego mailem jest to, że w SWZ zamawiający wskazuje swój adres e-mail.

Jednakże z żadnego przepisu PZP nie wynika po co ten adres e-mail ma być wskazany… Stąd też moja wątpliwość co do tego, czy skorzystanie z takiego adresu będzie skuteczne.

Trzecią kwestią jest ewentualna trudność w korzystaniu z platformy zakupowej lub też brak możliwości wysyłania wiadomości przez użytkowników niezalogowanych.

W tym przypadku jednak z moich doświadczeń wynika, że wszystkie platformy zakupowe, z którymi miałem do czynienia umożliwiają wysyłanie wiadomości bez konieczności logowania.

Jak zatem widzisz możesz próbować przekonać KIO, że wysłanie odwołania do zamawiającego mailem jest skuteczne. Jednak moim zdaniem będziesz spał dużo spokojniej, jeśli klikniesz myszką kilka razy więcej i poza mailem skorzystasz też z platformy zakupowej zamawiającego.

***

Po przeczytaniu: „Jak przekazać odwołanie zamawiającemu?”, zapraszam również do lektury:

Zamawiający mogą wykluczyć Cię z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli w swoim CV masz wpadkę związaną z:

  • brakiem zrealizowania lub
  • nienależytym zrealizowaniem wcześniejszej umowy z zamawiającym publicznym.

Niestety jest to często wykorzystywane do tego, aby próbować przymusić Cię do:

  • wykonania robót dodatkowych lub
  • realizacji umowy w warunkach, które Ci nie odpowiadają.

O tych aspektach współpracy z zamawiającymi pisałem już w artykułach Nienależyte wykonanie umowy… i Roboty dodatkowe….

Dziś natomiast chcę pokazać Ci, że nawet w przypadku najgorszej umowy jest szansa na chwycenia byka za rogi. (Porównanie wynika z wczorajszego meczu Chorwatów z Hiszpanami 😉

Lekarstwem na złą relację z zamawiającym może być rozwiązanie umowy z powodu braku współdziałania zamawiającego.

Czym jest współdziałanie zamawiającego?

Niestety lub na szczęście nie ma definicji współdziałania. Dzięki temu wszelkie działania i zaniechania zamawiającego powinieneś oceniać się z punktu widzenia danej umowy i okoliczności z nią powiązanych.

Przykładowo w przypadku umów o roboty budowlane współdziałaniem będzie dostarczenie odpowiednich dokumentów projektowych.

W przypadku dostaw będzie to wyznaczanie terminów i miejsc dostaw, które pozwolą na odbiory bez ryzyka uszkodzenia dostarczanych towarów.

W przypadku zaś usług współdziałaniem będzie niezwłoczne dostarczanie wszelkich informacji niezbędnych do świadczenia usługi. Może to być także wskazanie namiarów do osób, które takie informacje powinny posiadać.

Czy mimo braku wpisania obowiązku współdziałania
do umowy można ją rozwiązać?

Kiedy czytam umowy dotyczące zamówień publicznych prawie zawsze zastanawiam się po co zostały one napisane.

Czy po to, aby zrealizować umowę? Czy też po to, aby móc nałożyć na wykonawcę karę umowną?

Niestety odpowiedź wcale nie jest jednoznaczna i nie przychodzi łatwo.

Brak współdziałania zamawiającego jako podstawa rozwiązania umowyPoza ilością i różnorodnością kar umownych elementem, który wyróżnia umowy o realizację zamówienia publicznego to katalog podstaw pozwalających na rozwiązanie tych umów. Katalog taki jest najczęściej jednostronny.

Jego cechą charakterystyczną jest brak lub niemalże brak podstaw do rozwiązania umowy przez wykonawców. Jednocześnie przesłanki pozwalające na rozwiązanie umowy przez zamawiających zdają się nie mieć końca.

Nawet jeśli zamawiający nie wpisze do umowy braku współdziałania jako podstawy do jej rozwiązania to i tak możesz skorzystać z tej przesłanki – czy zamawiający chce tego czy nie.

Abyś móc powołać się na brak współdziałania zamawiającego jako podstawę do rozwiązania umowy podstawa ta nie musi być wpisana w umowie. Możliwość taka została przewidziana w ustawie.

Nie wyobrażam sobie przy tym, aby jakikolwiek zamawiający wpisał w projekcie umowy, że brak jego współdziałania nie może stanowić przyczyny rozwiązania umowy. A nawet gdyby wpisał, to postanowienie takie nie będzie ważne i skuteczne.

Co zrobić, gdy zamawiający nie chce współdziałać?

Zamawiający nie musi być zawsze miły i szarmancki, ale powinien być względem Ciebie lojalny.

Oznacza to, że jego postawa i zachowanie powinny mieć na celu umożliwienie Ci zrealizowanie zawartej umowy.

Jeżeli jest inaczej to warto, abyś rozważył czy działania lub zaniechania zamawiającego można uznać za brak współdziałania. Oceny powinieneś dokonać przez pryzmat realizowanej umowy oraz celu do jakiego dążycie w trakcie jej realizacji.

Podsumowując pamiętaj, że jeżeli nie ma chemii pomiędzy Tobą i zamawiającym warto, abyś rozważył czy może lepiej, abyś rozwiązał umowę niż męczył się niemiłosiernie.

Czasem bowiem lepiej odpuścić niż próbować ratować umowę, na której ani nie zarobisz, ani nie uzyskasz referencji. Takie rozwiązanie umowy nie musi oznaczać wykluczenia Cię z kolejnych postępowań, o czym pisałem w artykule Nienależyte wykonanie…

To co możesz zyskać dzięki takiemu rozwiązaniu umowy to również uniknięcie kar umownych. Jeżeli natomiast zamawiający już je naliczył to będzie to dobra podstawa do ich zmniejszenia (miarkowania).

***

Po przeczytaniu: „Brak współdziałania zamawiającego jako podstawa rozwiązania umowy”, zapraszam również do lektury:

 

Rażąco niska cena a wadium

Bartosz Majda15 czerwca 2021Komentarze (0)

Czasami zdarza się, że wiesz, że oferta, którą złożyłeś zawiera błędy w kalkulacji. Może to wynikać z pominięcia jakichś elementów przy wycenie lub błędu pracownika, który ofertę sporządzał.

W takim przypadku „załapanie się” na próg rażąco niskiej ceny jest szansą na to, aby wyjść z przetargu z twarzą i bez ponoszenia znacznych kosztów.

Pytanie jakie rodzi się niemalże automatycznie to czy i jaki wpływ na wadium ma rażąco niska cena. W dzisiejszym artykule odpowiem na najistotniejsze kwestie z tym związane.

Czy złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę
stanowi podstawę do zatrzymania wadium?

Jeżeli złożysz ofertę zaniżoną, źle skalkulowaną, która w rezultacie zawiera rażąco niską cenę to nie stanowi to podstawy do zatrzymania wadium.

Żeby nie było zbyt prosto – nie stanowi samodzielnej podstawy, ale w połączeniu z Twoją niefrasobliwością lub sprytem zamawiającego może do tego doprowadzić.

Jak? Zobaczysz w kolejnych akapitach 😉

Czy brak złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
ma wpływ na zatrzymanie wadium?

Również brak udzielenia przez Ciebie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi podstawy do zatrzymania wadium.

Oczywiście jest to mało profesjonalne, ale nikt nie może wyciągać negatywnych konsekwencji z powodu braku Twojego działania w tym zakresie. Oczywiście tylko w zakresie wadium.

Nawet w sytuacji, gdy wprost napiszesz, że źle skalkulowałeś swoją ofertę, to również wtedy zamawiający nie może zatrzymać Twojego wadium.

Co może pójść nie tak?
Kiedy zamawiający może zatrzymać wadium?

Z tego co napisałem dotychczas wydawać by się mogło, że wszystko jest proste i możesz robić co chcesz. Życie (i zamawiający) potrafi pisać jednak oryginalne scenariusze. Poniżej przedstawię Ci historię jednego z moich Klientów:

Wykonawca złożył ofertę, która zawierała błąd w kalkulacji. Przy jej sporządzaniu nie zostały wzięte pod uwagę wszystkie składniki zawarte w kosztorysie inwestorskim. Z tego powodu oferta była znacząco niższa od pozostałych. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi wykonawca napisał wprost o swoim błędzie i wniósł o odrzucenie swojej oferty.

Ku swojemu zdumieniu, zamiast informacji o odrzuceniu jego oferty otrzymał informację o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Kwestię rażąco niskiej ceny zamawiający całkowicie pominął. Na ponowne wnioski o odrzucenie jego oferty zamawiający nie reagował i wezwał wykonawcę do zawarcia umowy.

Wykonawca odmówił zawarcia umowy i wskazał, że jego oferta jest wybrana niezgodnie z PZP i powinna być odrzucona. Pech chciał, że żaden z pozostałych wykonawców nie złożył odwołania do KIO.

Po upływie terminu na zawarcie umowy zamawiający poinformował wykonawcę, że zatrzymuje wadium. Jako powód wskazał odmowę przez wykonawcę podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Czy zamawiający mógł tak postąpić?

Teoretycznie tak, gdyż spełniła się przesłanka do zatrzymania wadium. Kwestią sporną w całej sprawie jest to, czy doprowadzenie do sytuacji, w której miałaby zostać zawarta umowa z wykonawcą, który powinien być odrzucony było prawidłowe i skuteczne.

Podsumowując – sam brak udzielenia odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub złożenie wadliwych wyjaśnień nie stanowią podstawy do zatrzymania wadium.

***

Po przeczytaniu: „Rażąco niska cena a wadium”, zapraszam również do lektury: