Bartosz Majda

adwokat

Specjalizuję się w obsłudze prawnej wykonawców konkurujących o zamówienia publiczne. Pomagam im w potyczkach z zamawiającymi oraz reprezentuję ich przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przygotowuję umowy z podwykonawcami.
[Więcej >>>]

Chcesz wygrać przetarg? +48 691 597 219

Zamawiający mogą wykluczyć Cię z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli w swoim CV masz wpadkę związaną z:

  • brakiem zrealizowania lub
  • nienależytym zrealizowaniem wcześniejszej umowy z zamawiającym publicznym.

Niestety jest to często wykorzystywane do tego, aby próbować przymusić Cię do:

  • wykonania robót dodatkowych lub
  • realizacji umowy w warunkach, które Ci nie odpowiadają.

O tych aspektach współpracy z zamawiającymi pisałem już w artykułach Nienależyte wykonanie umowy… i Roboty dodatkowe….

Dziś natomiast chcę pokazać Ci, że nawet w przypadku najgorszej umowy jest szansa na chwycenia byka za rogi. (Porównanie wynika z wczorajszego meczu Chorwatów z Hiszpanami 😉

Lekarstwem na złą relację z zamawiającym może być rozwiązanie umowy z powodu braku współdziałania zamawiającego.

Czym jest współdziałanie zamawiającego?

Niestety lub na szczęście nie ma definicji współdziałania. Dzięki temu wszelkie działania i zaniechania zamawiającego powinieneś oceniać się z punktu widzenia danej umowy i okoliczności z nią powiązanych.

Przykładowo w przypadku umów o roboty budowlane współdziałaniem będzie dostarczenie odpowiednich dokumentów projektowych.

W przypadku dostaw będzie to wyznaczanie terminów i miejsc dostaw, które pozwolą na odbiory bez ryzyka uszkodzenia dostarczanych towarów.

W przypadku zaś usług współdziałaniem będzie niezwłoczne dostarczanie wszelkich informacji niezbędnych do świadczenia usługi. Może to być także wskazanie namiarów do osób, które takie informacje powinny posiadać.

Czy mimo braku wpisania obowiązku współdziałania
do umowy można ją rozwiązać?

Kiedy czytam umowy dotyczące zamówień publicznych prawie zawsze zastanawiam się po co zostały one napisane.

Czy po to, aby zrealizować umowę? Czy też po to, aby móc nałożyć na wykonawcę karę umowną?

Niestety odpowiedź wcale nie jest jednoznaczna i nie przychodzi łatwo.

Brak współdziałania zamawiającego jako podstawa rozwiązania umowyPoza ilością i różnorodnością kar umownych elementem, który wyróżnia umowy o realizację zamówienia publicznego to katalog podstaw pozwalających na rozwiązanie tych umów. Katalog taki jest najczęściej jednostronny.

Jego cechą charakterystyczną jest brak lub niemalże brak podstaw do rozwiązania umowy przez wykonawców. Jednocześnie przesłanki pozwalające na rozwiązanie umowy przez zamawiających zdają się nie mieć końca.

Nawet jeśli zamawiający nie wpisze do umowy braku współdziałania jako podstawy do jej rozwiązania to i tak możesz skorzystać z tej przesłanki – czy zamawiający chce tego czy nie.

Abyś móc powołać się na brak współdziałania zamawiającego jako podstawę do rozwiązania umowy podstawa ta nie musi być wpisana w umowie. Możliwość taka została przewidziana w ustawie.

Nie wyobrażam sobie przy tym, aby jakikolwiek zamawiający wpisał w projekcie umowy, że brak jego współdziałania nie może stanowić przyczyny rozwiązania umowy. A nawet gdyby wpisał, to postanowienie takie nie będzie ważne i skuteczne.

Co zrobić, gdy zamawiający nie chce współdziałać?

Zamawiający nie musi być zawsze miły i szarmancki, ale powinien być względem Ciebie lojalny.

Oznacza to, że jego postawa i zachowanie powinny mieć na celu umożliwienie Ci zrealizowanie zawartej umowy.

Jeżeli jest inaczej to warto, abyś rozważył czy działania lub zaniechania zamawiającego można uznać za brak współdziałania. Oceny powinieneś dokonać przez pryzmat realizowanej umowy oraz celu do jakiego dążycie w trakcie jej realizacji.

Podsumowując pamiętaj, że jeżeli nie ma chemii pomiędzy Tobą i zamawiającym warto, abyś rozważył czy może lepiej, abyś rozwiązał umowę niż męczył się niemiłosiernie.

Czasem bowiem lepiej odpuścić niż próbować ratować umowę, na której ani nie zarobisz, ani nie uzyskasz referencji. Takie rozwiązanie umowy nie musi oznaczać wykluczenia Cię z kolejnych postępowań, o czym pisałem w artykule Nienależyte wykonanie…

To co możesz zyskać dzięki takiemu rozwiązaniu umowy to również uniknięcie kar umownych. Jeżeli natomiast zamawiający już je naliczył to będzie to dobra podstawa do ich zmniejszenia (miarkowania).

***

Po przeczytaniu: „Brak współdziałania zamawiającego jako podstawa rozwiązania umowy”, zapraszam również do lektury:

 

Rażąco niska cena a wadium

Bartosz Majda15 czerwca 2021Komentarze (0)

Czasami zdarza się, że wiesz, że oferta, którą złożyłeś zawiera błędy w kalkulacji. Może to wynikać z pominięcia jakichś elementów przy wycenie lub błędu pracownika, który ofertę sporządzał.

W takim przypadku „załapanie się” na próg rażąco niskiej ceny jest szansą na to, aby wyjść z przetargu z twarzą i bez ponoszenia znacznych kosztów.

Pytanie jakie rodzi się niemalże automatycznie to czy i jaki wpływ na wadium ma rażąco niska cena. W dzisiejszym artykule odpowiem na najistotniejsze kwestie z tym związane.

Czy złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę
stanowi podstawę do zatrzymania wadium?

Jeżeli złożysz ofertę zaniżoną, źle skalkulowaną, która w rezultacie zawiera rażąco niską cenę to nie stanowi to podstawy do zatrzymania wadium.

Żeby nie było zbyt prosto – nie stanowi samodzielnej podstawy, ale w połączeniu z Twoją niefrasobliwością lub sprytem zamawiającego może do tego doprowadzić.

Jak? Zobaczysz w kolejnych akapitach 😉

Czy brak złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
ma wpływ na zatrzymanie wadium?

Również brak udzielenia przez Ciebie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi podstawy do zatrzymania wadium.

Oczywiście jest to mało profesjonalne, ale nikt nie może wyciągać negatywnych konsekwencji z powodu braku Twojego działania w tym zakresie. Oczywiście tylko w zakresie wadium.

Nawet w sytuacji, gdy wprost napiszesz, że źle skalkulowałeś swoją ofertę, to również wtedy zamawiający nie może zatrzymać Twojego wadium.

Co może pójść nie tak?
Kiedy zamawiający może zatrzymać wadium?

Z tego co napisałem dotychczas wydawać by się mogło, że wszystko jest proste i możesz robić co chcesz. Życie (i zamawiający) potrafi pisać jednak oryginalne scenariusze. Poniżej przedstawię Ci historię jednego z moich Klientów:

Wykonawca złożył ofertę, która zawierała błąd w kalkulacji. Przy jej sporządzaniu nie zostały wzięte pod uwagę wszystkie składniki zawarte w kosztorysie inwestorskim. Z tego powodu oferta była znacząco niższa od pozostałych. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi wykonawca napisał wprost o swoim błędzie i wniósł o odrzucenie swojej oferty.

Ku swojemu zdumieniu, zamiast informacji o odrzuceniu jego oferty otrzymał informację o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Kwestię rażąco niskiej ceny zamawiający całkowicie pominął. Na ponowne wnioski o odrzucenie jego oferty zamawiający nie reagował i wezwał wykonawcę do zawarcia umowy.

Wykonawca odmówił zawarcia umowy i wskazał, że jego oferta jest wybrana niezgodnie z PZP i powinna być odrzucona. Pech chciał, że żaden z pozostałych wykonawców nie złożył odwołania do KIO.

Po upływie terminu na zawarcie umowy zamawiający poinformował wykonawcę, że zatrzymuje wadium. Jako powód wskazał odmowę przez wykonawcę podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Czy zamawiający mógł tak postąpić?

Teoretycznie tak, gdyż spełniła się przesłanka do zatrzymania wadium. Kwestią sporną w całej sprawie jest to, czy doprowadzenie do sytuacji, w której miałaby zostać zawarta umowa z wykonawcą, który powinien być odrzucony było prawidłowe i skuteczne.

Podsumowując – sam brak udzielenia odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub złożenie wadliwych wyjaśnień nie stanowią podstawy do zatrzymania wadium.

***

Po przeczytaniu: „Rażąco niska cena a wadium”, zapraszam również do lektury:

Kiedy otrzymujesz wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jedną z ważniejszych rzeczy dla Ciebie jest termin. Termin w jakim powinieneś udzielić odpowiedzi.

Niestety często zdarza się, że termin ten jest wykorzystywany przez zamawiających do próby pozbycia się wykonawców. W tym celu np. wyznaczają termin 3 dniowy w piątek. Wskazują przy tym, że odpowiedzi powinieneś udzielić do poniedziałku do godziny 10.00 jeśli masz szczęście, a do 9.00 jeśli masz go mniej.

Termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest kwestią mającą duże znaczenie w praktyce. W dzisiejszym wpisie postaram się poruszyć najważniejsze kwestie z nim związane.

Jak długi powinien być termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Niestety zamawiający mają pełną dowolność w wyznaczaniu terminów na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z jednej strony jest to zrozumiałe. Składając ofertę powinieneś wiedzieć, jak ją skalkulowałeś. Tym samym powinieneś wiedzieć jakie składniki brałeś pod uwagę, jakie koszty planujesz przeznaczyć na pracowników, jaki planujesz zysk etc.

Z moich obserwacji wynika, że im bardziej doświadczony wykonawca, tym ma większe problemy z szybkim przygotowaniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dlaczego? Jest tak z powodu właśnie dużego doświadczenia i umiejętności kalkulowania oferty na podstawie wcześniejszych doświadczeń z realizacji podobnych umów. Nie jest to oczywiście rozwiązanie idealne, ale wykonawcy nie zawsze mają czas na szczegółowe rozpisanie kosztów…

Dla przeciwwagi zwróć uwagę na cel składania wyjaśnień RNC. Nie jest to działanie tylko dla działania, lecz ma na celu pomóc zamawiającemu w wyborze najkorzystniejszej oferty. Wynikiem tego wyboru powinna być prawidłowa realizacja zamówienia. Skoro tak to zamawiającemu powinno zależeć na tym, żebyś miał możliwość rzetelnego przygotowania i złożenia wyjaśnień.

W mojej ocenie termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinien być:

  1. przede wszystkim terminem możliwym do dotrzymania
  2. dostosowanym do realiów danego postępowania.

Na pewno takim terminem nie jest termin wyznaczany z piątku na niedzielę…

Co zrobić, gdy termin na złożenie wyjaśnień jest zbyt krótki?

Jeśli otrzymasz wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w którym wyznaczony termin jest bardzo krótki powinieneś zareagować. Najlepiej od razu. To co na pewno możesz zrobić bez głębszej analizy, to złożenie wniosku o wydłużenie tego terminu wraz ze wskazaniem, dlaczego termin ten powinien być przedłużony.

Drugim działaniem jakie możesz podjąć to wniesienie odwołania do KIO. Możliwość taką masz zarówno w przypadku przetargów poniżej jak i powyżej progów unijnych. Pisałem o tym, że po nowelizacji PZP z 2021 roku obowiązek aktywnego reagowania na poczynania zamawiających dotyczy obu rodzajów postępowań (artykuł Konieczność większej aktywności wykonawcy w postępowaniach poniżej progów unijnych).

Złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny po terminieJeżeli nie zareagujesz w żaden sposób to ciężko będzie coś zrobić w późniejszym terminie.

Skutki złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny po terminie

Jeżeli nie złożysz odpowiednich wyjaśnień w wyznaczonym przez zamawiającego terminie to zamawiający będzie mógł na tej podstawie odrzucić Twoją ofertę.

Tak dobrze widzisz. Samo niezłożenie wyjaśnień w terminie stanowi podstawę do odrzucenia Twojej oferty. W takim przypadku zamawiający nie będzie musiał badać jaka jest zawartość Twoich wyjaśnień oraz czy faktycznie cokolwiek one wyjaśniają. Biorąc pod uwagę nadchodzące Euro2020 można powiedzieć, że oddajesz mecz walkowerem.

W ramach ciekawostki zwrócę Twoją uwagę na to, że przed nowelizacją z 2021 przepis dotyczące składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny był bardziej liberalny i korzystny dla wykonawców. Podstawą do odrzucenia oferty było bowiem niezłożenie wyjaśnień.

Nie było natomiast mowy o terminie. Z tego względu zamawiający i KIO podchodziła do tego w ten sposób, że jeżeli wykonawca złożył jedne wyjaśnienia, a następnie je sam uzupełnił o było to działanie prawidłowe. Liczył się bowiem finalny efekt.

Przez to, że obecnie treść przepisu dotyczące złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawiera wprost wskazanie na termin wyznaczony przez zamawiającego w mojej ocenie nie ma większych szans na takie liberalne podejście.

***

Po przeczytaniu: „Złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny po terminie”, zapraszam również do lektury:

Czy zdarzyła Ci się sytuacja, w której dowiedziałeś się, że Twój konkurent realizuje umowę dotyczącą zamówienia publicznego, o którym wcześniej nie słyszałeś?

Zaczynasz przeglądać TED lub BZP nerwowo zastanawiając się czy i kiedy przegapiłeś postępowanie. Nic nie znajdujesz. Zastanawiasz się co zrobić. Możesz rozważyć postępowanie w zakresie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne.

Kto może wystąpić o unieważnienie umowy?

Dotychczas było tak, że jedynie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Wiązało się to z tym, że w celu dokonania unieważnienia musiałeś złożyć wniosek do Prezesa UZP i liczyć na to, że spojrzy on na Twój wniosek życzliwym okiem.

Nowelizacja wprowadzająca nowe PZP w 2021 r. dała możliwość występowania do sądu o unieważnienie umowy również wykonawcom, czyli także Tobie. Warunek jaki musisz spełniać to posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Co ważne – uprawnienie to obejmuje zarówno zawarcie umowy podlegającej PZP jak i zmianę umowy podlegającej PZP.

Jak długo można wystąpić z wnioskiem o unieważnienie umowy?

Podstaw do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie umowy jest kilka. Można podzielić je na dwie kategorie, które mają wpływ na termin w jakim można z takim wnioskiem wystąpić do Sądu.

Unieważnienie umowy o zamówienie publiczneKrótszy termin wynosi miesiąc od chwili uzyskania wiedzy o przyczynach unieważniania, ale nie dłużej niż rok od zawarcia umowy. Możesz się na nim oprzeć, gdy na wynik przetargu miało wpływ działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.

Dłuższy termin wynosi cztery lata od chwili zawarcia umowy. Termin ten możesz brać pod uwagę, gdy przy zawarciu umowy zamawiający dopuścił się ściśle określonych w PZP naruszeń. Nie będę wymieniał ich wszystkich, ale zwrócę uwagę na najistotniejsze według mnie:

  • Zamawiający zawarł umowę bez ogłoszenia wszczynającego postępowanie,
  • Zamawiający zawarł umowę przed upływem terminu na wniesienie odwoła do KIO (czyli wcześniej niż 5 lub 10 dni od dnia wyboru oferty jako najkorzystniejszej).

Po co występować o unieważnienie umowy?

Z Twojego punktu widzenia może być to najważniejsze pytanie. Bo wystąpienie o to, żeby unieważnić umowę, dla samego jej tylko unieważnienia raczej nie jest Twoim celem.

Przy długoterminowym planowaniu rozwoju swojej firmy może okazać, że samo unieważnienie przyniesie Ci korzyść. Jaką? Pozbawisz w ten sposób swoją konkurencję doświadczenia w realizacji danej umowy, co w kolejnych przetargach może okazać się kluczowe.

Drugim powodem może być chęć uzyskania do realizacji pozostałej części zamówienia. Jeśli świadczysz usługi lub dostawy i umowa to możesz chcieć unieważnić umowę, jeżeli jest kilkuletnia. Dzięki temu to co nie zostanie zrealizowane wchodzi to puli dla wykonawców, którzy mogą .

Trzecim powodem mogą być roszczenia odszkodowawcze od zamawiającego. Pisałem o tym, że niedawno Sąd Najwyższy szeroko otworzył wrota do dochodzenia roszczeń od zamawiających (artykuł tutaj). W niektórych sytuacjach może okazać się, że korzystne będzie najpierw przeprowadzenie postępowania o unieważnienie umowy, a następnie o odszkodowanie.

***

Po przeczytaniu: „Unieważnienie umowy o zamówienie publiczne”, zapraszam również do lektury:

 

Kiedy sporządzasz ofertę na pewno analizujesz, czy dasz radę zrealizować umowę samodzielnie czy też będziesz się wpierać podwykonawcami.

Jeżeli udział podwykonawcy jest Ci potrzebny do tego, aby wykazać, że spełniasz warunki w postępowaniu, to od takiego podwykonawcy zbierasz niezbędne dokumenty i oświadczenia. Mogą być to m. in. zaświadczenia z KRS, ZUS, US.

A co a przypadku innych podwykonawców? Takich, którzy nie udzielają Ci swoich zasobów, a jedynie będą realizować jakieś roboty. Czy zamawiający może żądać dokumentów od tych podwykonawców?

Realizacja umowy z udziałem podwykonawców

Jeżeli decydujesz się na realizowanie umowy z udziałem podwykonawców to musisz liczyć się z tym, że zamawiający może zażądać od Ciebie dokumentów, które potwierdzą, że nie podlegają oni wykluczeniu z postępowania.

Żądanie dokumentów od podwykonawcówBardzo istotne jest to, że zamawiający ma możliwość żądania takich dokumentów tylko wtedy, gdy przewidział to w dokumentach postępowania. Jeżeli zatem SWZ lub OPZ milczą na ten temat to możesz odetchnąć z ulgą.

W takiej sytuacji zamawiający może oczekiwać od Ciebie przedstawienia dokumentów. Jednak tylko dotyczących tych podwykonawców, na których zasobach opierałeś się przy wykazywaniu, że spełniasz warunki udziału w postępowaniu.

Co w sytuacji, gdy podwykonawca nie wykaże, że nie podlega wykluczeniu?

Może okazać się, że zgłoszony przez Ciebie podwykonawca nie będzie w stanie wykazać, że nie podlega wykluczeniu. Powodów mogą być tysiące. Najbardziej prozaiczne i najczęściej spotykane to czas oczekiwania na decyzję z US, ZUS o braku zaległości.

W takiej sytuacji zamawiający może żądać od Ciebie, abyś w ściśle przez niego określonym terminie zastąpił tego podwykonawcę innym. Jeżeli tego nie zrobisz to zamawiający może nie dopuścić tego podwykonawcy do realizacji umowy w zakresie jaka miałaby być przez niego wykonywana.

Ma to dla Ciebie szczególne znaczenie, gdyż jest to okoliczność, za którą odpowiadasz. Jeżeli z tego powodu nie dotrzymasz terminu realizacji umowy to uniknięcie kary umownej z tego tytułu będzie ciężkie.

Warto byś przed przystąpieniem do realizacji umowy uczulił swoich podwykonawców, że zamawiający może oczekiwać przedstawienia przez nich odpowiednich dokumentów. Dlatego żądanie dokumentów od podwykonawców jest jak najbardziej uzasadnione.

Możesz również wprowadzić odpowiednie postanowienia do umów jakie zawierasz z podwykonawcami. Dzięki temu będą mieli czas na przygotowanie i nie będzie potem przykrych niespodzianek.

***

Po przeczytaniu: „Żądanie dokumentów od podwykonawców”, zapraszam również do lektury: